“滥用商标行为”的刑法学分析

　　需要作为本文研究的前提界定问题是，这里所谓的“滥用商标行为”，也是非严格意义上的广义称呼。事实上，不同的法律对于滥用商标行为赋予不同内涵及其法律效果时，都会明文规定其构成要件，并且它们所规定的要件内容也不完全相同。就刑法而言，滥用商标行为主要是指现行刑法第213条、214条和第215条所规定的三种行为：（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（2）销售明知是假冒注册商标的商品；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。而从《商标法》第52条的规定来看，除上述刑法规定的商标滥用行为之外，还有三种近似行为也被认为是此类滥用行为。即：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标；（2）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；（3）未经商标注册人许可，在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。 　　 一、假冒注册商标罪的行为范围问题　　 　　刑法与《商标法》所调整的滥用商标行为的范围有所不同，后者调整的范围更大一些，主要集中在对刑法第213条假冒注册商标罪的变动上，将上述（1）、（2）、（3）的近似行为都以假冒注册商标行为论处。值得一提的是，在1993年全国人大常委会颁布《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）之前，有关司法解释曾明确指出“未经注册商标所有人许可，在同种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，达到一定严重程度的，都以假冒商标罪论处。”而这一司法解释是以修改前的《商标法》第38条、第40条的规定为根据的。据此，人们认为，刑法打击的对象与《商标法》所规定的侵权行为应该是一致的，至少在《补充规定》颁布之前，这种理解也无可非议。因为1979刑法第127条对假冒商标罪构成特征的规定并不完善，仅仅指明了需要参照的法律，因此，在确定该罪的罪状时，当然要以《商标法》的规定为依据。然而，1997修订后的刑法明确将上述（1）、（2）、（3）种行为排除在犯罪之外，这种规定是否合理，当时就引起了学者的争议。有的学者认为，上述被排除在假冒他人注册商标罪范围之外的行为，也属于侵害他人注册商标权的行为，而且具有严重的社会危害性，如果不将上述行为定罪，那么，犯罪分子就会权衡利弊，实施上述不受刑罚处罚的侵害行为，这就不利于注册商标专用权的保护。但亦有学者肯定修订后刑法的主张，认为我国一贯实行惩办与宽大相结合的刑事政策，不能因为现在假冒注册商标行为发生了变化，出现了日趋严重的现象，就随意扩大刑罚处罚的范围，况且《商标法》中的假冒注册商标行为，确实不应当并不等于刑法中的假冒注册商标犯罪行为，刑法只能惩罚具有严重社会危害性的行为，上述（1）、（2）、（3）种行为在实践中不易认定，会使假冒他人注册商标罪失去明确构成要件等情况。 　　笔者以为，要深入探讨这一问题。首先应当明晰两个基本概念：一是同种商品与类似商品的关系；二是相同商标与近似商标的关系。所谓同种商品，也就是“相同商品”，即与注册商标核定使用的商品相同的商品，其实际判断一般较为客观和直接，只需根据《商标注册用商品和服务国际分类表》的分析，便可得出结论。而类似商品的判断，则通常带有一定的主观性和复杂性，既要参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》关于商品分类的情况，又要结合普通消费者对商品的客观认识。国家工商行政管理局于1999年下发的文件规定，所谓类似商品，是指与注册商标核定使用的商品在功能、用途、原料、生产企业、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系，易使消费者误认为该商品是同一家企业生产的不同类别产品或者误认为该商品生产者与商标注册人有一定联系，从而对商品的来源产生混淆的商品。由此可见，在类似商品上使用他人注册商标，相比其他侵权行为，其使消费者对商品来源产生混淆的程度很高，也是商标侵权行为中危害最为严重的类型之一。至于相同商标与近似商标的认定，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第九条的规定，相同商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差异；而近似商标，是指侵权商标与原告注册商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。那么，不完全相同的近似商标是否就一定不是相同的商标呢？回答是否定的。因为从逻辑上讲，世界上并不存在着完全相同的事物，所谓“相同”，也是就相对意义而言的，并不具有绝对性。两种事物总会在某些次要方面表现出差异性，因而说到底只不过是一种非常“近似”而已。从生活经验而言，法律并不能苛求普通消费者都具备“专家智慧”，在其选购商品时，往往只凭记忆或者印象行事，对于那些非常近似“相同”而非完全相同的商标通常难以区分，唯有将其放在一起细加观察、比对，才能加以辨别。有时近似“相同”甚至连内行人士都难以识别其真，更何况是一般人士了。因此，认定假冒商标与他人注册商标是否“相同”，必须充分考虑普通消费者在日常生活消费品交易中的识别能力和普遍认识水平。 　　通过对上述两个基本概念的分析，我们可以清晰地看出，在同种或类似商品上使用相同的商标，就是一种伪造行为，而使用近似商标，则可以认为是一种仿造行为。而我国现行刑法只规定打击第一类伪造行为，将其确定为犯罪，却忽略了后一类仿造行为，这无疑是不够全面和科学的。因为伪造行为在实质上也是一种仿造，二者仅仅是程度差异而已。彻底的仿造，即成为伪造。近似的仿造，虽未完全抄袭他人的商标，而只摹仿其主要部分，并略予增删，但由于两者极为相近，足使一般消费者在不特加留意时，难以辨别，因此，在性质上，自与伪造无异，对其中情节严重的，也应纳入刑法调整的范围。即使退一步而言，如果说，它们在客观表现上还存在某些差异，而这种差异是非本质的，也并不降低其行为的社会危害性，对注册商标所有人和普通消费者合法利益的影响不会形成明显的差别，所以，不应影响对其行为性质的认定。 　　另外，从实践情况来看，上述（1）、（2）、（3）种行为在日常生活中已相当普遍，不法商人利用刑法的这一欠缺严重扰乱社会主义市场经济秩序，其社会危害性并不亚于在同种商品上非法使用与他人相同注册商标的行为。因此，对假冒注册商标犯罪行为具体表现方式不宜限定过窄，否则，可能削弱刑法的保护力度，有纵容犯罪之嫌。许多国家和地区将上述近似行为纳入刑法规范，并将在类似商品上使用近似商标造成商品产源误认的行为规定为犯罪，以加强对商标权的全面保护，即是明证。 　　值得进一步探讨的一个是刑法第213条规定的周延性问题。这主要涉及两个方面的问题：第一，商标的使用，除了出现于商品本身之上外，也可能出现于商品的包装、容器等之上。那么，此处的假冒注册商标，是否如刑法所规定的仅限于使用于商品本身呢？在我国，除了习惯使用全包装的香烟、电池、牙膏、香皂等几种商品外，申请商标注册时，一般只注册商标，而不注册包装、装潢。而台湾学者认为，商标和商品结合在一起，并非指商标一定要直接附着在商品本身之上，而是依其出现方式，足以有标示其具体商品作用，即属商标的制造。例如麦当劳的汉堡，商标并非附在食品本身，而是包装和容器上，如有生产者用与麦当劳汉堡商标相同或近似之包装或容器来盛装自己的汉堡，自然也是商标的滥用行为。因此，台湾地区“刑法”第253条规定“于商品的本身或其包装或容器上为商标之伪造或仿造，属于商标之滥用”。我们认为，这样规定有其合理性，我国刑法应当予以借鉴。第二，在我国，注册商标主要包括了经核准注册的商品商标和服务商标两种。其中，服务商标又是指金融、广播、建筑、餐饮、旅游等服务行业为把自己的服务业务与他人的服务业务相区别而使用的商标。而1993年修改后的《商标法》第4条第3款明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”即承认了服务商标也享有商标专用权，也要受到刑法的保护。据此，有学者指出，假冒注册商标的犯罪对象理应包括企业、事业单位和个体工商户注册的商品商标和服务商标。我们认为，从《商标法》第45条关于“假冒他人注册商标，构成犯罪的依法追究刑事责任”的规定来看，上述学者的观点似乎有其合理性。但