知识产权的刑法保护

　　八十年代以来，世界各国不断加重对侵犯知识产权犯罪的刑法处罚。以刑法保护知识产权已成为多数国家的选择，也必将成为愈来愈多的国家的选择。近年来，我国知识产权的刑法保护在立法、司法上都有了长足的进步和发展，但在实践上仍存在诸多问题和不足，尚需要不断改进和完善。

　　一、知识产权刑事保护立法及司法概况

　　众所周知，中国于1997年对刑法典做了全面修改，专设一节规定侵犯知识产权罪，使得中国保护知识产权的刑事立法迈上了一个新的台阶。

　　2001年12月我国加入世界贸易组织。其《知识产权协议》规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。以上规定，对于我们以刑法保护知识产权提供了基本标准和指导方向。借入世之机，我国修改了《专利法》、《著作权法》、《商标法》，进一步明确了知识产权刑法保护的取向，增强了刑法保护的可操作性。

　　近几年来，中国的司法及执法机关以高度负责的精神，依法惩处了一批侵犯知识产权的犯罪分子，并取得了较好的成效：审理了大量案件，树立了新的形象；审判领域不断拓展，审判地位得到确立；制定司法解释，完善审判制度；加强司法宣传，扩大社会影响。

　　二、当前知识产权刑法保护存在的问题

　　（一）社会观念方面

　　知识产权是一种财产权，这种观念在西方发达国家早已深入人心。然而，在我国，人们并没有把知识产权真正作为财产权来看待，只注重有形财产的积累与保护，却忽视了对知识产权的保护，如我国一些知名品牌在国外被抢注即是最好的证明。与此形成的鲜明对比是，国外的大公司纷纷来华抢占市场，他们要做的第一件事就是在中国申请专利，在确保他们的权利后才投资。① 现在人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识还有待提高，认为侵犯知识产权的案件是民事案件，由行政执法部门或法院进行经济处罚即可；认为打击侵犯知识产权犯罪是软任务，有风险，怕影响当地经济发展等等。

　　（二）立法方面

　　1.立法指导思想倾向于保护公利益即经济秩序，对知识产权是“私权”②的理念重视不够。

　　2.定罪标准以违法所得而非实际损失为标准。

　　3.主观要件苛刻，规定必须以营利为目的。但在实践中，例如免费下载等不以营利为目的的，也可能给版权人造成严重损害。

　　4.从立法角度来看，对知识产权违法与犯罪的界限规定不明确。如立法上没有明确“冒牌货”与“伪劣商品”的关系，“违法”与“犯罪”之间的“模糊地带”太大，没有将反冒牌货同保护知识产权直接联系起来。

　　5.我国刑罚结构不完善，现在以自由刑为主，其他刑罚较少。

　　（三）司法方面

　　1.对法律条文理解不透彻，未能正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

　　知识产权的刑法保护对于司法工作者来说，大多属于新型案件，加上知识产权案件的专业性、复杂性，使有些司法工作者不能正确把握立法精神。

　　案例1：③1997年5月山东某厂与卢某就其“双层艺术玻璃容器”实用新型专利的实施达成书面实施许可合同，并生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。1999年5月，被告人周某生产“乐凯”双层艺术玻璃口杯并向中国专利局专利复审委员会请求宣告卢某的“双层艺术玻璃容器”实用新型无效。周某随于同年的5月至9月在成都、南昌等地公开大量销售“乐凯”牌口杯，经营额282366元，获利76446元。2000年3月，专利复审委员会作出决定，维持卢某的专利有效。某县人民检察院认定周某的行为已构成假冒专利罪，遂向该县人民法院提起公诉，山东某厂提起附带民事诉讼。一审法院认为：被告人构成假冒专利罪。判处被告人周某有期徒刑二年，并处罚金五万元；追缴非法获利，没收赃物，赔偿民事诉讼原告人经济损失。宣判后，被告人周某不服，提出上诉，二审法院维持了原判决。

　　我们知道，假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为。“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”④由上所述可知：被告人周某未使用卢某的专利号及其他专利标志，既没有假冒的行为也没有假冒的故意，不符合假冒专利罪的构成要件，“情节严重”这种量的规定性，并不能改变“民事责任”质的规定性，所以本案是专利侵权而不构成假冒专利罪。

　　此外，其他类似的问题也大量存在。如对刑法第213条“在同一商品上使用”，有的人作狭义的理解，即理解成“在商品的本体上使用”，而不包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。再如对“相同商标”，有的人认为“是指所使用的商标与他人注册的商标的文字、图形或者文字与图形组合完全一样”。以上理解无疑缩小了保护范围，削弱了知识产权的刑法保护力度。

　　2.以民代刑，以行代刑的现象比较突出

　　所谓“以民代刑”就是指以民事责任代替刑事责任。所谓“以行代刑”就是指以行政责任代替刑事责任。

　　我国现行法律对知识产权的刑法保护问题作出了更加明确的规定，强化了知识产权刑法保护的可操作性。但是在具体司法实践中，仍然存在着以民代刑、以行代刑的情况。

　　案例2：德州市西郊塑料厂自2000年6月开始，在未取得《商标印制单位证书》的情况下，擅自印制带有“友谊”牌注册商标标识的塑料包装袋179.16万条，非法经营额达304万元。德州市工商局依据《商标法实施细则》等有关规定，对该厂罚款11万元。

　　我们对本案具体情况不清，但从现有材料看，本案非法经营额304万元，可认为数额极其巨大，情节特别严重，因此应负刑事责任。

　　从以上案例可以看出，不管是法院民庭还是行政执法机关，都未充分重视对知识产权的刑法保护。另外由于对法律条文理解不透或其他原因（如“罚款”“诉讼费”等经济原因），对于一些已经构成犯罪的案件，法院民庭或行政执法机关没有移送公安机关提起刑事诉讼，从而没有达到知识产权刑法保护的目的。

　　3.司法机关及当事人对知识产权刑法保护消极对待

　　司法机关缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官、检察官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭，不愿涉及。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。

　　从当事人的角度来看，其所关心的是自己的私利。一般说来，他们的目的就是使侵权人停止侵权，夺回自己的市场，挽回自己的经济损失。而一旦提起刑事诉讼，不但程序复杂，而且如果侵权人被判自由刑，其经济损失也就难以弥补了。

　　4.知识产权民事案件的“跨区管辖”与刑事案件的普通管辖尚不和谐

　　实行跨区管辖，我们理解无非有两个方面的原因：一是知识产权案件有专业性、复杂性的特点；二是为了规范法官的知识产权审判工作，明确知识产权审判职责，提高知识产权案件的审判质量，加强知识产权的司法保护。

　　但知识产权的刑事案件并未实行跨区管辖，这就出现了一个设置上的矛盾：知识产权的刑事案件与民事案件同样有专业性和复杂性的特点，同样需要规范，同样需要提高审判质量（如前述案例1）。为何不实行跨区管辖？同时，这种人为的不和谐造成了诉讼的复杂性，也给当事人带来不便，有悖“知识产权的执法程序应公平合理，它们不得过于复杂”⑤之原则。

　　5.知识产权案的交叉诉讼未得到理顺

　　这里的所谓交叉诉讼，是指一知识产权纠纷，牵扯到民事、行政、刑事三类诉讼中的两类以上。假设一知识产权诉讼是民事、行政交叉在一起的，如果把知识产权行政案件归行政庭，民事案件归民三庭，对当事人来说要到两个庭起诉，极为不便。对法院来说，有可能出现冲突的判决。很多法院认识到了这个问题，已经把知识产权行政案归到了民三庭解决了以上矛盾。这与世界上大多数国家的做法也是一致的。

　　但对全国大多数法院来说（上海法院是个例外），知识产权刑事案仍由刑庭审理。如此一来，上述矛盾突出出来。再者，刑庭法官欠缺知识产权的专业知识，不适应知识产权案件的复杂性，加上受对知识产权犯罪社会危害性认识不足的社会意识的影响，往往对知识产权案消极对待。

　　（四）行政执法方面

　　1.行政执法与司法配合不力

　　我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。

　　行政保护对维护知识产权法律秩序，鼓励公平竞争起了十分重要的作用，但是，我们在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨扩大膨胀知识产权行政管理机关的得失利弊。当前，对民事违法行为设置