「摘要」经营者认定是垄断行为认定的先决问题，我国《反垄断法》对经营者的界定，较《反不正当竞争法》有所进步，但仍欠明确的认定标准。因此，有必要将立法规定具体化，确立经营者认定的一般标准，用以指导《反垄断法》的执法与司法实践。在具体操作上，认定何为经营者，必须从主体资格、行为性质与独立地位三个方面综合判断。
「关键词」经营者;认定标准;主体资格;行为性质;独立地位
在我国司法实践中，经营者身份认定，首先在《反不正当竞争法》中被提出来。尽管《反不正当竞争法》对经营者的概念进行了界定，但由于规定模糊，具体操作上一度存在较多争议。理论上，主体资格与行为性质一直是困扰经营者认定的两大难题。司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定。
在《反垄断法》实施过程中，经营者认定也将成为垄断行为认定的先决问题。立法上规制的垄断行为，主要包括垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种，三种行为的实施主体都必须是经营者。但何为经营者，如同《反不正当竞争法》一样，《反垄断法》的界定也模糊的。因此，有必要将立法规定具体化，确立经营者认定的一般标准，用以指导《反垄断法》的执法与司法实践。
一、《反垄断法》对“经营者”的界定
《反垄断法》之前，《反不正当竞争法》第二条对经营者作了如下界定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”在这里，营利性被看作经营者的首要特征，但现实中经常出现非营利性组织或个人被起诉从事不正当竞争行为的案例，典型的主体如学校、行业协会甚至政府部门等。这些主体的行为能否被认定为经营行为而适用《反不正当竞争法》，理解尚不一致，分歧焦点在于经营者是否应当具备营利性特征。如果坚持经营者必须具有营利性，则上述主体的行为就很难适用《反不正当竞争法》;反之，则上述主体的相关行为就可以被认定为不正当竞争，从而受到《反不正当竞争法》的规制。
针对这种情况，理论上大多主张对“营利性”作拓展解释，不应简单看该主体是否本质上以营利为目标，而应看其是否从事了经营活动，即在特定条件下是否获得了某种利益。由此，非营利性组织的经营者资格问题，在竞争法中被提了出来。这种讨论势必会对《反垄断法》的实施带来影响，垄断行为的实施者应当如何界定，成为《反垄断法》中的一个重要问题。对此，《反垄断法》一方面确立了三大垄断行为的实施者必须是经营者，另一方面，又在第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”
从《反不正当竞争法》及《反垄断法》的规定来看，经营者是从两个方面来进行界定的：一是主体类型，即包括自然人、法人和他组织;二是行为性质，即从事商品生产经营或提供服务。
对于主体类型，两部法律规定一致，关键在于“其他组织”的含义。就此，《反垄断法》中未加规定，但其他法律中也在广泛使用这一概念，它们的含义应当是一致的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条将“其他组织”界定为“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，并且列举了若干其他组织的具体形式[1].根据这一规定，《反垄断法》中的“其他组织”，也可以理解为依法成立、具有营业资格而又不具有法人资格的经济组织。
对于行为性质，《反垄断法》的规定就比《反不正当竞争法》要显得宽松。对于商品经营者，《反垄断法》将“生产者”包含在内，这实际上并无区别，因为《反不正当竞争法》中的“商品经营”显然也可以被扩大解释至商品的生产者和经营者。但是就服务提供者而言，《反垄断法》不再使用“营利性服务”的提法，这说明在执法与司法实践中，对服务的“营利性”可以不再作出硬性要求。现实中争议比较多的医院、律师事务所、行业协会等主体，一般都不涉及商品经营，而是在提供服务过程中涉嫌从事不正当竞争或垄断行为，因此，《反垄断法》的放宽规定，在一定程度上可以解决这类主体的资格认定问题。
不过，虽然总体上《反垄断法》对经营者的规定已有进步，但主体资格与行为性质在具体操作上仍欠明确的判断标准。而且，现实中还会出现行为主体为复数的情形，甚至多个主体之间的法律地位或意思不独立，例如，行为人不具有独立的法律地位或者受其他主体胁迫，这时的经营者认定就更加复杂。因此，从主体资格、行为性质以及独立地位等角度，确立《反垄断法》中经营者认定的具体标准，仍具有重要的现实意义。
二、经营者主体资格的认定标准
立法上的主体类型界定在实践中产生了较大争议，有人将主体类型理解为主体资格，认为必须具有从事商品经营或营利性服务的资格的主体，才能被认定为经营者，否则，即便从事了商品经营或者营利性服务，如果不具备相应的法律主体资格，也不属于经营者范畴。
实际上，主体资格与主体类型是两个不同的概念，立法上的主体类型列举不能被理解为主体资格限定。主体资格在大多国家立法中并无具体要求。例如，美国反托拉斯法中没有“经营者”的概念，《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的“人”具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员。可见，任何主体，不论是私人经济实体还是公权机构，不论是否具有相应的主体资格，只要从事了违反《谢尔曼法》的行为，均可受到规制。
在我国《反垄断法》实践中，对主体资格或主体类型必须作扩大解释，以便将那些不具有法律主体资格但实施了限制竞争行为的主体纳入规制范围。在经营者主体资格的具体认定上，具体可以按照以下几个标准来操作：
1.确立主体资格的“实质标准”
如果严格从主体资格的角度来界定经营者，那么，在某些不具备经营资格的事业单位实施垄断行为，或者无营业执照的人从事经营行为等情形下，《反垄断法》就会因它们不具备主体资格而遭遇适用障碍。这种结果显然违背了立法初衷，是对立法规定的误读。基于此，在经营者认定上，应当强调“实质高于形式”、“形式服从实质”，即按照“实质标准”来进行认定。所谓“实质标准”，即以目的解释的方法或从立法精神的角度来认定某一主体是否属于《反垄断法》上的经营者，而不应局限于该主体是否具有相应的营业资格。
按照这一标准就能认识到，《反垄断法》的基本目标，在于追求自由、公正的市场竞争秩序，因此，不论行为人是否是具备营业资格、是否取得营业执照，或者是否办理相关登记手续，只要实施了应予限制或禁止的垄断行为，就应当认定其违反了《反垄断法》的规定，从事了垄断行为，进而可以适用《反垄断法》对其进行规制。在《反不正当竞争法》中，同样也应贯彻“实质标准”。
以“实质标准”作为认定经营者的依据，在其他国家或地区立法中被广泛使用。例如，我国台湾地区“公平交易法”第二条将其适用主体“事业”概括为四种类型：公司;独资或合伙之工商行号;同业公会;其他提供商品或服务从事交易之人或团体。对于第四种主体的内涵与外延，台湾学者就依据立法本意与司法实践进行了扩大解释，不仅放弃了获取收入的要件，而且从目的解释的角度将政府机关、地下经济业者、非营利社团、财团法人均纳入事业者范围，从而成为“公平交易法”的适用主体。
在欧共体竞争法中，目的解释也占据了重要地位。欧共体竞争法的主要目的在于推动建立统一的欧共体市场，因此，任何与共同市场不相容的行为都可能被禁止，而不论行为主体的法律地位如何。1991年Hoefner案[2]对企业的解释就是这方面的著名案例。本案涉及的核心问题是，作为政府机构的联邦劳工局在从事就业调配的职业介绍活动时，能否被视为“企业”。对此，欧洲法院在判决中指出：“关于竞争法中的企业概念，首先要注意企业是包括所有的从事经济活动的实体，而不管它们的法律地位和筹资方式。第二，职业介绍是一种经济活动，这种活动通常委托给国家机构的事实不能否认这种活动的经济性质。从事职业介绍的不总是而且永不必然是国家机构，职业介绍的国家机构只是特别适合于行政部门的人员录用。因此，这里的结论是，从适用共同体竞争规则的目的出发，一个机关例如从事商业性职业介绍的国家机关可以被视为企业。”
2.确立主体资格的“双重标准”
所谓“双重标准”，是指对责任承担与权利享有采用宽严不同的两种标准。也就是说，在决定某一主体是否应当享有《反垄断法》上规定的权利时，必须对主体资格从严要求，即只有依法取得经营资格的主体才可主张《反垄断法》上的权利，而在决定责任承担时，可适度放宽标准，也即只要从事了《反垄断法》所限制或禁止的垄断行为，不论该主体是否取得经营资格，都要依法承担相应责任。从结果上看，“双重标准”与“实质标准”是一致的，都是基于《反垄断法》有效实施的考虑，对违法者主体资格的要求予以放