探析刑事法修正中的政策问题

《刑法修正案（七）》不仅首次出现了法定刑由重而轻的修订，而且对反应强烈的非法传销、利用未公开信息交易（俗称“老鼠仓”）、“关系密切的人”等内容及 时作出了立法反应。结合1997 年修订刑法典以来的其他六个修正案， 刑事实体法律部门的反应速度以及满足公共刑事利益需求的属性相当突出。相形之下，包括《刑事诉讼法》、刑事证据法律在内的刑事程序法律部门较之刑事实体法 律问题更多， 却迟迟按兵不动，此中的意味值得做些探究。 一、刑事法修正的政策属性 广义的刑事政策就是刑事政治， 即抗制犯罪的社会反应。①由于刑法规范从来就不能单独解决犯罪的问题， 因此刑事政治理论的一体化思维和跨学科研究的方法突破具有重要的意义。尤其相对于狭义的刑事政策主张（工具意义上的刑事政策理论）而言，上述思维、方法强 调刑事政策具有政治本质，在刑事反应的依据、方式和界限等方面具有更为妥当的考虑，也有助于刑事权力的规范和制约，并因此成为刑事政治理论的重要支撑。从 这个意义上讲，刑事反应不仅具有政策属性， 而且事关刑事权力的约束等根本问题。在控制犯罪的各类反应之中，刑事立法反应居于国家反应的起点和首要地位， 不仅决定着有关行为的国家态度， 而且形成各类司法反应的制度依据，乃最为重要的国家反应形式。具体到刑事政策与刑事立法的关系， 以下四个方面的问题有必要予以充分的关注。 首先， 刑事立法反应的根本在于社会力量的刑事利益诉求。所谓利益，通常理解为好处，作为一个基本法学范畴，是指基于客观规律制约的生存、发展需求。依此类推，刑 事利益是指基于客观规律，以犯罪问题为对象的生存、发展需求。在各类刑事利益之中，对刑事立法反应影响最大的是公共刑事利益，即基于客观规律制约， 适应公共生存和公共发展的刑事需求。一般说来，公共刑事利益既要受到控制犯罪的客观规律的制约，也要平衡个别与一般、当前与今后的各类刑事利益主张才称得 上适应公共生存和公共发展的刑事需求。区别于公共的刑事意愿，后者只是针对犯罪问题的公共表达， 虽然也要受到表达机制、表达效率的制约，但刑事意愿的主观意味要明显得多。尤其考虑到民意的复杂性和多变性，很难说民众的刑事意愿一定就能反映公共刑事利 益的需求。以死刑问题为例， 尽管死刑的正当基础和效益根据都存在较大的问题， 但支持死刑的民众往往居于多数的地位，即便已经废除死刑的国家也不例外。类似的问题相当多。换句话说，多数人的刑事意愿（主张）未必符合抗制犯罪的规律， 未必适应公共生存和公共发展的刑事需求。 根据政治学的原理，刑事立法反应，从根本上说就是社会力量的刑事利益诉求， 往往需要通过刑事意愿的方式表达出来。因此，公共刑事意愿离刑事立法的距离更近，也更容易表现为刑事立法的意见，并成为相应的刑事法律。从这个意义上讲， 公共刑事意愿反映公共刑事利益的能力直接影响到公共刑事利益的立法实现。②研究刑事立法问题，不仅需要注意到刑事利益和刑事意愿的异同， 而且要将刑事立法的宗旨归结到刑事利益的层面， 提升刑事意愿反映刑事利益的属性和速度。 其次，公共刑事意愿的根本在于刑事利益，但存在刑事政策和刑事立法两种方式。民众的刑事意愿，直接取决于各自的刑事利益衡量， 并通过刑事利益主张彰显出来。民众的刑事利益构成公共刑事利益的基础，决定公共刑事利益的作用方式和程度。一般说来， 民众的刑事利益主张与公共的刑事利益需求之间具有统分的关系， 二者共同作用于抗制犯罪的理论和实践。亦如前文所言，民众的刑事利益主张受经济发展、文化水平的影响很大，也具有相当的局限性，免不了存在一些有悖于基本 规律的要求。因此，民众的刑事意愿是连接公共刑事利益与刑事政策（刑事立法）的桥梁，一方面构成刑事政策和刑事立法的动力， 另一方面也需要在刑事政策抑或刑事立法理论和实践中进行甄别、引导和选择。 再次，具体到刑事政策和刑事立法的区分，刑事政策既是抗制犯罪的社会反应， 也是社会力量的刑事利益主张，既可以指导刑事法律的应用，也可以通过国家的程序转变为法律。至于刑事立法，按说是最为重要的刑事制度来源，但以当代中国的 情形而论，刑事立法不仅存在严重的部门立法、仓促立法、因人立法、因案立法等陋习，而且忽视公共刑事意愿的情形也很严重。典型的情况，既包括刑事实体法中 贪污受贿犯罪的法定刑低于盗窃犯罪的极端情形， 也包括刑事程序立法对证据排除规则的隐忍不为。正因为前者才使得许霆案件的一审结果招致普遍的不满，而后者正是刑讯逼供屡禁不止的重要原因。刑事立法的问 题还直接导致了刑事制度供给的不足，以至刑事司法改善社会效果的努力面临着一系列的制度瓶颈。其中，又以刑事简易程序、不起诉制度、刑事和解、非刑罚措施 以及未成年人的特别处理等制度的缺乏最为突出。说到底，当前愈演愈烈的政策与法律的冲突问题， 与刑事程序制度供给的严重不足也是分不开的。 最后， 刑事政策与刑事立法的本质相通而不相同， 原则上刑事政策不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”，也能较快地提供急需的“有效制度”，应该 是制度供给的主要途径。但是，为了提供公正而有效的刑事法律制度， 当代中国急需防范部门立法的倾轧，改正仓促立法、因人立法、因案立法等陋习，进行民主立法、科学立法。这是一个基本法律制度问题，也是一个重大的政治问 题。 二、刑事法修正的参差情形 1996 年，刑事诉讼法典先于刑法典得到了修订。但是，此后的十余年中，中国社会发生了翻天覆地的变化，不仅经济总量一翻再翻，市场经济条件下的平等观念、治理方 式、法律文化也随着社会的深度转型逐步取代了传统的认识。单以刑事政策理论而言，1996 年出版的《中国刑事政策和策略问题》乃狭义刑事政策理论之集大成者， 即使将工具意义上的刑事政策理论发挥到极限，也只能将其界定为“党和国家制定的，或者政法机关制定并由党和国家肯定、推行的运用刑事法律武器同犯罪作斗争 的一系列方针、措施、政策、办法的总和”。③随后这些年，刑事政策理论不仅获得了方法意义上的更新， 而且在作用的方式、目的等方面也取得了一系列的重大突破。甚至可以说，2000 年以后的七八年中， 刑事政策不再是方针、策略意义上的刑事政策，即使就其名称而言，也可修改为“刑事政治”了。很难想像，既要满足社会发展需求， 又要和刑事政策共同作用于犯罪控制目的的刑事立法，会在社会情形、治理方式、法律文化都发生了根本变化的情况下能够不为所动。 因此，刑事实体法律部门自1997 年修订刑法典至今，出台了7 个《修正案》，以69 个《修正案》条文修正《刑法》条文62 个，占到原刑法典条文数的1/10 以上，内容涉及除危害国家安全罪和军人违反职责罪以外的其他8 类罪行。以《刑法修正案（七）》为例，15 个条文涉及走私国家禁止进出口的货物（物品），明示、暗示他人从事内幕交易活动，利用未公开信息交易，逃税，组织、领导传销活动，非法经营，绑架，非法获 取、出售、提供公民个人信息，组织未成年人违反治安管理活动，非法获取计算机信息系统数据，利用影响力受贿， 巨额资产来源不明等20 类犯罪行为，新增10 个左右的罪名。尤其利用未公开信息交易，非法获取、出售、提供公民个人信息，利用影响力受贿以及组织未成年人违反治安管理活动的行为都是现__有法律规制 显存不足，民怨又相当之大的行为类型，将其纳入犯罪圈既顺乎民意，也合乎规律。再考虑到此次修法还将草案及草案说明在“中国人大网”上公布了相当长的时 间， 并认真听取了各社会层面的意见，不仅采纳民众的入罪、加刑意见，也尊重规律，应学者贯彻宽严相济刑事政策的要求降低某些抢劫行为的法定刑。相对于其他部门 法甚至此前的刑法修正而言，《刑法修正案（七）》的出台也标志着刑法典的修正渐入佳境。 坦言刑法修正的进步既不是说《刑法》的修正不存在问题了， 也不是说刑事政策需要改变对刑事立法的批判态度。实际上，十二年出台7 个《修正案》，本身就意味着刑法典的极不稳定。除此之外，《刑法》的修正从来就是犯罪圈不断扩大、法定刑不断加码的过程。④这样一种情况，虽然对应于中国 社会的深度转型，本身具有旺盛的制度需求，但《刑法》对社会事务介入过多、过严的弊端也是显而易见的。 相对来说， 刑事程序立法修正的问题要严重得多。1996 年修正刑事诉讼法典的时候，受一系列因素的影响，《刑事诉讼法》在以下八个方面存在严重不足。（1）无罪推定原则的贯彻是不彻底的，《刑事诉讼法》第十二 条“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪” 的规定还算不上完全意义上的无罪推定。以疑罪的处理为例，侦查机关习惯于“疑罪从挂”──遇到“疑罪”，由于问题难以处理，索性将案件搁置起来；还有，检 察机关的“撤回公诉”、审判机关的“发回重审”也都存在回避无罪判决的情形。（2）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则存在较大的缺陷。 在该类模式下，不仅法院的中心地位得不到保障， 检察机关的法律监督也逃离不了虚弱无力的命运。（3）辩护制度存在严重的问题。现行《刑事诉讼法》具有浓厚的职权主义特征，对律师介入的时间、方式等做了 过多的限制，导致了控辩关系的严重失衡。以辩护律师会见当事人的情形为例，现行《刑事诉讼法》（包括司法解释）为律师会见当事人设置了诸多包括“涉及国家 秘密”、“有碍侦查”以及“派员在场”在内的障碍。尽管有些问题在2