雇佣、承揽型人身损害赔偿代理词

根据我国《民事诉讼法》及《律师法》的规定，山东华正义律师事务所接受人身损害赔偿纠纷一案被告马永霞的委托，并指派我作为其一审诉讼代理人，现经过法庭调查，特依据事实与法律发表如下几点代理意见：

本案原告赵月松所诉称与被告马永霞之间存在着雇佣关系的理由不能成立。

根据我国法律规定：雇佣关系是指雇主与雇工双方约定，在一定的时间内，雇工向雇主提供劳务，雇主向雇工支付报酬的劳动服务关系。雇佣关系的法律特点在于：雇工在从事雇佣活动中，要受到雇主的监督、管理、领导、批示等，完全以雇主的名义进行工作，存在这人身隶属依附关系，其以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。但是，本案中，原告所处的地位显然不符合雇用关系的法定条件。

首先，原告没有依据《民事诉讼法》所规定的“谁主张、谁举证”的原则，提供证实自己是雇工的充足证据。其提供的2006年8月7日与被告所签订《协议书》中“乙方在承包空调安装过程中”的表述，所证实的双方关系的性质，明显不属于雇佣关系，而原告却坚持认为“承包”就是“雇佣”，这显然是对法律术语毫无道理的任意解释，而根据本案原、被告双方之间的工作特点，该“承包”的法理解释只能是承揽关系这一种解释结果。

其次，原告采用推测的方式来进行所谓的推定举证，也不符合事实与法律规定。原告将其提供的2006年8月7日与被告所签订《协议书》中有关被告人道主义补偿的协议第一项内容，推测解释为被告存在着赔偿责任，继而推定原告与被告存在着雇佣关系，而事实上，其这一推定解释本身就不存在原告所认为的赔偿责任前提，该《协议书》的内容根本就没有被告存在赔偿责任或赔偿义务前提的意思表示内容。

再次，原告在庭审中对雇佣关系法律特征方面的证据，如雇佣合同、工资发放单据及存在人身隶属依附、管理关系等方面的必要证据，均不能依法提供出示。

因此，本案原告对其所主张的雇佣关系方面，事实上是没有提供任何证据加以举证证明，而被告一直认为自己与原告之间仅存在着承揽关系。原告所诉称的受被告雇用安装空调的说法是歪曲事实，缺乏事实依据而不能成立的。因此，原告应该承担举证不能的败诉责任。

二、本案原被告之间空调安装活动关系的性质应依法属于加工承揽关系。

根据我国《合同法》第251条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、修复、测试、检验等工作。”承揽合同法律关系的特征为：承揽人与定作人是一种平等的合同关系，双方在履行合同过程中，承揽人只按照约定单独进行工作，完成工作后，将成果交付给定作人，其以劳务的物化成果为标的，承揽人独立承担从事承揽事务中的风险责任。本案被告与原告之间所存在的法律关系明显符合承揽合同关系的法律规定。

首先，根据被告提供的2006年8月7 日与原告所签订《协议书》中“乙方在承包空调安装过程中”的表述，以及代为书写该份《协议书》的证人吴春森的出庭证言，足以证实，该表述中的“承包”的正确唯一法律解释是指“承揽”，双方之间存在的法律关系为承揽合同法律关系，被告不是原告的雇主，原告也不是被告的雇工。

其次，原告提供的证人刘松先出庭所作的证言，也完全证实原告与其一样的承揽工作性质，而不属于雇佣性质。其证实，是与原告在一起给被告提供承揽安装活动时，原告未系安全带作业致使自己坠楼受伤的，且能证实原告受伤系原告自己的完全责任，作为承揽人的原告在作业时发生意外与被告无关。

再次，原告提供证人李世国出庭所作的证言，足以证实空调安装行业自始至今就普遍存在着承揽安装活动，这是普遍的商业惯例，被告自2003年开空调专卖店以来，也一直是采取的这种对外定作安装的模式来进行空调售后服务。

因此，被告所提供的证据足以证实，原被告之间存在着十分清楚的空调安装承揽关系。

三、被告对原告的身体损害后果不负有任何的法律责任，被告没有义务对原告进行赔偿。

本案原告作为承揽人依约定和法律规定应对自己的承揽活动负有完全的法律责任，其在施工中自己负有重大过失，而致自己坠楼受伤，被告并不对此负有任何约定的或法定的责任。且被告对原告的承揽安装活动也不存在任何现场监督与管理指示上的不当行为，被告对此不存在作为定作人一方的过失行为及责任。

现在原告所主要的赔偿要求，不仅被告不应该承担任何责任，而且，在2006年8月7日，被告在出于人道主义的前提下，已经与原告达成了一份额外补偿协议，并对原告作了将近3万元的相应额外补偿，这理应不关乎被告的责任，而原告根本就没有任何理由来主张所谓的赔偿权利。

四、本案原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。

根据原告陈述，其受伤的时间是在2004年的7月5日，受伤后随被送往沂水中心医院治疗，并动了手术，这说明，原告在受伤当时的伤情是很明显的，经过医院的检查后其伤情在当时就已经确诊；而且，原告所提供的2004年的7月份沂水中心医院《住院病例》也清楚地载明了“大小便失禁”等情况，且原告已作了手术，这表明其对手术方案是认可的，对手术后遗症已有充分认识，这说明其所谓的“大小便失禁”等伤情后果在当时也是确诊且明显的，而且是充分清楚知道的。因此，根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则解释第168条的规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起计算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；及民法通则136规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年。本案原告所诉称的诉讼请求应从2004年7月起算，而原告直到2007年12月方始起诉主张权利，其诉讼请求早已经超过了上述1年的诉讼时效，应予驳回。

原告在庭审中所提供的证人不仅与原告存在亲属利害关系，而且所作的证言也模糊不清，地点、人物、对象、次数、具体时间、交通工具等自相矛盾，根本不能证实原告向被告主张过赔偿权利；所提供的原告村委会的《单位证明》根本就不是事实，而且村委会压根就不存在这样的证明权利，其来源程序也不符合《村民委员会组织法》的规定，也没有法定代表人的签章，这依法不能够作为证据来适用；所提供的通话清单，假设存在通话事实，也看不出通话的内容，这根本不能说明原告向被告主张过赔偿权利。因此，原告所主张的诉讼时效中断的理由依法不能成立，原告在事实上已经超过了诉讼时效，其诉讼请求应依法予以驳回。

3、原告所认为的其现在的伤情属“继发性”伤情的观点，缺乏医学依据，原告自己诉称“我在住院治疗期间性功能障碍、大小便失禁及下肢截瘫并未完全出现”，结合原告所提供的2004年的7月份沂水中心医院《住院病例》也清楚地载明了“大小便失禁”等情况，且原告已作了手术。这说明，原告对自己的这一后遗症在术后当时就有着明显的确诊认识知悉。而不存在所谓的继发性伤情。

综上所述，本代理人认为，本案原告所主张的雇佣关系是不存在的，本案原被告之间的空调安装活动关系的性质应依法属于加工承揽关系，且被告对此不存在作为定作人一方的过失行为及责任。原告所主张的伤残赔偿与被告之间不存在任何法律规定或合同约定的因果关系，自始至终，被告对原告的身体损害后果便不负有任何的法律责任，被告没有义务对原告进行赔偿，对此承担责任的主体只能是原告自己本人，且原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。

因此，本代理人认为，应依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权利和法律的公平。

此致 沂水县人民法院

山东华正义律师事务所 明亮 律师 2008年6月5日