广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2004)佛中法民一终字第326号
上诉人(原审被告)谢奕层，男，1974年1月3日出生，汉族，户籍广西横县百合镇洪炉村委会六眼塘村，现暂住佛山市禅城区南庄镇龙津建华新村5栋109号。
委托代理人梁立权，广东华法律师事务所律师。
上诉人(原审被告)闭应留，男，1959年2月21日出生，汉族，户籍广西横县百合镇黄村，现暂住南海区小塘镇五星工业区欧美陶瓷厂内。
委托代理人冯永芳，广西横县百合镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)蒙汉秋，男，1960年8月26日出生，汉族，住广西贵港市港南区横岭乡新安村。
委托代理人陈显敏，广东古今来律师事务所律师。
原审被告刘森，男，1973年5月24日出生，汉族，户籍广西横县百合镇黄村村委会河塘村，现暂住佛山市禅城区南庄镇龙津建华新村5栋109号。
原审被告周耀秀，男，住广西横县百合镇黄村。
上诉人谢奕层、闭应留因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第1841-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告闭应留于2003年3月17日与南海市欧美陶瓷有限公司签订《协议书》，双方约定，由被告闭应留承包清理该公司的垃圾及工业废泥，每月清理费10000元。被告闭应留将清理垃圾及工业废泥的搬运工作转让给被告谢奕层承包，每月搬运费9000元。双方于2003年3月1日签订《承包合同》，被告谢奕层承包后，雇请桂F/22066号大货车运送垃圾及工业废泥，该车由司机被告刘森驾驶。2003年4月17日19时20分，被告刘森驾驶桂F/22066号大货车在欧美陶瓷厂车间内，倒车过程中碰撞正在工作的原告蒙汉秋，造成原告蒙汉秋受伤。2003年5月16日，经南海区公安局交通警察大队作出《非道路交通事故结论书》。肇事车辆登记所有人为被告周耀秀。原告受伤后，于2003年4月18日至同年6月12日在佛山市第一人民医院住院治疗，共支付医疗费28390元、住院期间伙食补助费1740元(30元/天，58天)、误工费1800元(30元/天，60天)、护理费2400元(40元/天，60天)、鉴定费500元、残疾者生活补助费48597.78元、日后继续治疗费10000元、精神损害抚慰金15000元，合共108427.78元。另查明，桂F/22066号大货车的登记车主是被告周耀秀；发生事故时，被告刘森为被告谢奕层履行工作职务。2003年6月24日，经佛山市人民检察院作出法医门诊咨询意见书，原告的损伤为八级伤残。原告住院期间，被告谢奕层已付23000元医疗费。
原审法院认为：本次事故是非道路交通事故所造成，应确认为人身损害赔偿纠纷。被告刘森在倒车过程中因疏忽大意导致原告受伤，本次事故应由被告刘森负全责，原告在事故中无责。本次事故造成的经济损失共108427.78元，因被告刘森在执行职务时发生事故，故应由雇主被告谢奕层承担本次造成原告经济损失80％(即86742.22元)，扣除被告谢奕层已付的23000元，尚应赔偿66742.22元。被告谢奕层赔偿损失后，可向被告刘森追偿部分或全部费用。被告闭应留在承接欧美陶瓷有限公司垃圾及工业废泥搬运，转包给被告谢奕层，两者之间存在利益关系，被告闭应留在该搬运中是间接受益人，应对原告造成的经济损失承担适当的经济补偿20％(即21685.56元)。被告周耀秀是肇事车辆登记实际所有人，因车辆所有人与车辆实际支配人不一致的，应承担举证责任，不能查明车辆实际支配人的，车辆所有人应承担损失赔偿责任。原告主张被告承担被抚养人生活补助费7200元，因被抚养人没有提出主张，故本院不予支持；主张赔偿精神损失费30000元过高，应以15000元为宜。被告刘森、谢奕层、闭应留、周耀秀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照《道路交通事故处理办法》第三十一条、第三十七条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项，广东省高级人民法院、广东省公安厅《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的补充意见》第15条第2款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款第(一)项的规定，判决：一、被告谢奕层应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失66742.22元予原告蒙汉秋。被告谢奕层赔偿后，有权向被告刘森追偿部分或全部费用的权利。二、被告闭应留应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失21685.56元予原告蒙汉秋。三、被告周耀秀对上述第一项承担赔偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告谢奕层承担。
上诉人谢奕层、闭应留不服上述判决，均向本院提起上诉。
上诉人谢奕层上诉称：一、一审认定部分事实错误。1、被上诉人在一审举证的证据13《法医门诊咨询意见书》及法院调取的证据3依法不能作为定残等级及计付后续治疗费的依据。首先，证据13只是一份咨询意见书，而不是伤残鉴定书，而且没有委托人的记载和说明。《民事诉讼法》第七十二条第三款规定：“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或盖章”，民诉证据规定第二十九条也有更详细的规定。但该证据只是意见不是“结论”，且无鉴定人签名。其次，一审判决是参照《道路交通事故处理办法》(以下简称办法)等行政法规作出的，那么伤残鉴定程序、鉴定标准依法也应按照该办法规定进行。办法第四十二条规定：交通事故的当事人因伤致残的，可以向公安机关申请伤残评定，公安机关应当根据医院证明和公安部关于道路交通事故评定的标准评定伤残等级。但是，证据13并非由法定的交通事故伤残评定机构作出，适用的评残标准也并非法定的评残标准，而是适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准。如果主张工伤赔偿适用该标准是正确的，但本案是民事赔偿，依法只能适用法定的交通事故伤残评定的标准。再者，法院调取的证据3《佛山市第一人民医院证明》一份，从证明内容上看，属于对被上诉人蒙汉秋后续治疗需支付医疗费的损失数额这一专门性问题作出的结论，在性质上属于鉴定范围，依法也必须遵守前述民诉法及司法解释的相关规定。但该证据所用的公章是一枚椭圆形章，印文不清，明显与被上诉人举证的证据9“佛山市第一人民医院医务科”的圆形公章不符，更为重要的是，该证据并无任何医生作鉴定人在上面签名，而且，被上诉人不能提供原件。虽名为法院调取证据，但提供人是谁并不清楚，附卷的复印上也无提供单位盖章确认。另外，后续治疗费10000元的诉讼请求是被上诉人在庭审时当庭提出的，违反了增加诉讼请求“应当在举证期限届满前提出”的相关司法解释规定。因此，被上诉人举证的证据13及法院调取的证据3不符合《民诉法》第七十二条第三款及法释(2001)33号的相关规定，不具备证据的合法性，依法不能作为本案的定案证据。2、因八级伤残的证据不具合法性，所以原审判决上诉人赔偿被上诉人残疾者生活补助费、精神损害抚慰金等损失没有事实和法律依据。残疾者生活补助费与精神损害抚慰金的成立以人身伤害致残为前提，但本案据以定残的证据不具合法性，被上诉人的该部分请求不具备请求权基础，相应的诉求依法不能成立。3、办法第三十九条规定，伤者住院需要护理的，应当有医院证明。最高人民法院关于民法通则的司法解释第145条也规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。”未经医院批准，即使使用了护工，其费用也应由被上诉人承担。被上诉人未能在原审举证证明医院要求其派护工的事实，所以，一审判决支持被上诉人要求支付护理费2400元的请求错误。4、法医门诊出具的只是咨询意见而非鉴定结论，但收取的却是鉴定费，该鉴定费500元依法应由被上诉人承担。二、本案被上诉人同时启动工伤赔偿程序与民事赔偿程序，理论上存在双重赔偿的可能，有违民法实际赔偿的原则。被上诉人在庭上抗辩上诉人要求追加用人单位欧美陶瓷厂为本案共同被告的主张时承认：被上诉人已向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位及社保机构承担工伤赔付责任。根据最高人民法院关于民事诉讼证据规定的自认规则，人民法院对于被上诉人承认的上述事实应予以确认，并作为本案终审判决的依据。《广东省社会工伤保险条例实施细则》第三十三条规定：同一工伤事故兼民事赔偿的，在被保险人获得民事赔偿时，应偿还工伤保险基金垫付的费用。据此规定和民法关于侵权实际赔偿的原则，被上诉人依法是不能获得双重赔偿的。为避免本案判决导致双重赔偿的可能情况发生，应中止本案的审理。待工伤赔偿案审结并执行后再恢复本案的审理，届时，方能确定被上诉人的实际损失，即未获赔偿的部分损失数额。综上所述，原审判决采信被上诉人举证的证据13及法院调取的证据3不符合证据的合法性要件，据此认定的伤残八级及后续治疗费10000元等事实错误，据此判决上诉人赔偿被上诉人残疾者生活补助费及精神损害抚慰金等判项错误。请求二审法院判决驳回被上诉人护理费、鉴定费、残疾者生活补助费、日后继续治疗费、精神损害抚慰金等诉讼请求。
上诉人谢奕层在二审期间提交如下证据：
佛山市南海区小塘镇医院的医疗费收据三张：证明上诉人除了支付一审认定的医疗费23000元外，还另外先行支付了一部分医疗费2070元。
被上诉人蒙汉秋认为，该证据不属于新证据，不同意质证。
本院认为，上诉人在二审期间提交的上述证据，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项所规定的新证据，被上诉人又不同意质证，故本院不予采信。
上诉人闭应留上诉称：一、原审判决上诉人给付被上诉人精神抚慰金15000元适用