地 点：中南财经政法大学南湖校区邓析堂
时间：2004年4月
主讲人：张新宝 教授
主持人：赵家仪 教授
主持人：张新宝先生是中国人民大学法学院教授、博士生导师，他是我国著名的侵权法专家，2002年被评为“第三届全国十大杰出中青年法学家”。我们热烈欢迎张新宝教授来给我们作讲座(掌声)。今天他演讲的题目是：人身损害赔偿司法解释若干问题。
主讲人：谢谢赵教授!这是一个周末的早晨，同学们起得这么早，非常不容易。昨天我曾作了一个漫谈性的讲座，谈的是民法学的方法论问题。今天和大家谈谈有关人身损害赔偿司法解释的几个疑难问题。去年底最高人民法院颁布了人身损害赔偿司法解释，即法释(2003)20号。这个司法解释做了很长的时间，从1998年就开始做，一直到去年年底才出台。我从这个司法解释开始起草的时候就参与了，当然主要还是由最高人民法院的法官们来完成。去年9月，该司法解释的初稿公布在最高人民法院的网站和报纸上面，向社会广泛征求意见。到去年9月29号的时候，中国人民大学民商事法律科学研究中心与起草司法解释的法官们召开了一次研讨会。会上，学者们提出了很多的修改建议。在此之后，又进行了多次征求意见的研讨会，最后才发布了这个司法解释，它将在今年的5月1号开始实施。
同学们可能会问：这个司法解释到底有多重要呢?今天所讲的是一个长达36条的司法解释，洋洋大观。不仅规定了人身损害赔偿的一些特殊问题，事实上也解释着侵权法的一般问题。人身损害赔偿在侵权法中具有主导的地位，这个司法解释是涉及到所有公民的。因为每个人都享有人身权，公民的身体、健康、生命受到法律的保护。如果有人侵犯你的人身权，你有权要求其承担相应的责任。这不仅仅是法学家和法律专业学生的事情。因此需要对其进行广泛的宣传，各个地方都在办这样的培训班，我也经常讲这个司法解释，从春节以后这是第七次。在人民大学讲过，但是那里没有像今天这样多人，讲的范围要小一些。这里有这么多人，我觉得很有激情。也很高兴昨天得到了中南财经政法大学的特聘，让我做兼职教授，每年来讲两次课，这是今年的第一次。
我今天主要讨论司法解释中几个争议较大的问题，我希望大家把这个司法解释的文本找到。这个文本在所有的法律网站上都有，回去之后找到了，要认真的读一读，这里面是有一些很重要的规定。
第一个问题，关于共同侵权责任。这可能是争议最大的问题，在去年的人民大学讨论会上，学者之间的观点十分对立。有学者认为，共同侵权责任应该限制在比较小的范围，承担共同侵权行为的连带责任，必须要求行为人之间有意思联络，这就是所谓的主观说。两个人或者是两个以上的人都必须是故意的;仅有故意还不够，还要有主观上的意思联络，这是关于共同侵权行为的一种很经典的学说。
法国民法典和德国民法典都是限制连带责任的，这两个法典以后的理论也都是限制连带责任的。可以这么讲，连带责任以法律有明确规定和当事人有明确约定为限。如果没有这两种情况，在对行为进行规范的时候，就不适用连带责任。这是民法的一个基本规则。为什么要进行限制呢?因为连带责任突破了民法的一个基本原则：自己责任原则。民法有一些最基本的原则，如意思自治原则，所有权神圣原则，过错责任或是自己责任原则(即对自己有过错的行为才负责任，原则上不对他人之行为承担责任)等。连带责任却不一样，它是要对他人之行为承担责任的。那么法律就需要对其进行特别的限制，这就是需要法律对其有明确的规定或者当事人对其有明确的约定，后者的情形例如当事人之间关于担保之债的约定。这样的限制反映了民法的一个基本思想就是反封建思想。封建时代的法律责任与近现代的法律责任最本质的区别在于：其具有株连性或者是连带性。大家在学习法律史的时候有这样的规则，各国关于这样的规则也是通用的：个人犯法可以株连他的亲属。资产阶级革命后建立起来的民事责任制度具有浓厚的反封建的特征，原则上要消灭这种株连责任。仅再法律有特别规定或是当事人有特别约定的时候可保留某些连带责任，对连带责任进行严格的限制，使人民免于对他人的行为负责，使人民有更多的自由。基于这样的法律思想，在侵权责任的设计上面，经典的理论就对共同侵权行为、共同侵权责任进行限制，限制在需要有共同的故意和意思联络的基础之上，这就很像我们刑法上谈到的共同犯罪。但是这个理论最近几十年来受到了很大的挑战。这个理论在运用过程中毫无疑问会过多地保护加害人的利益，导致在很多案件中受害人得不到充分的救济。
接下来我们应当反思这种制度构建背后的理论基础。我们发现：侵权责任不同于株连责任;过去反对株连责任，更多的是刑法上的株连责任。民事责任原则上不具有惩罚性，主要目的是为了补偿受害人一方，使其尽可能恢复到受害前的状况，这也是侵权责任的根本之所在。为了充分地救济受害人，应对受害人和加害人的天平微微的作一些调整，使其更平衡一些，更合理一些。调整之一就是对共同侵权责任构成要件的砝码进行调整，首当其冲的是主观要件方面是否要求有故意、故意者之间是否要求有意思联络。举个例子，假如说在某座山上有一个五角亭，山下的村民想破坏亭子以获得一些财产。第一天晚上，村民甲爬到山顶上偷了亭子上面的一些瓦(不是全部)，回家盖猪圈，这样的事情可能出现吧?!第二天晚上，村民乙在上半夜，将五角亭的五根柱子之一锯断，把柱头扛回家去做建筑材料。在这种情况下，柱子并没有倒塌。第三个村民丙在下半夜去偷了第二根柱子，这个亭子还没有倒塌，为什么?三点定一面。后来，第四个村民丁拿了锯子去偷第三根柱子，刚锯断，亭子就倒塌了。
接下来我们分析本案中的侵权责任问题。首先我们假设亭子不是一个文物，不考虑这里面的刑事责任，当然也可以考虑，刑事附带民事诉讼也可以。这个亭子的所有人或者是国有财产的管理人可以将几个村民告上法庭，要求他们承担赔偿责任。他们有充分的理由行使这样的权利，他们可以通过赔偿得到一个与以前一样的亭子，即请求恢复到受害前的状况。先看第一个村民怎么抗辩：亭子倒塌和我没有什么关系，我只不过是偷了亭子上面的部分瓦，我把瓦片还回去就没有任何问题，亭子的倒塌和我没有任何关系，这是一个因果关系方面的抗辩。法院很可能判决第一个村民对亭子的倒塌不负责任，对亭子上面的瓦负返还责任或者赔偿责任(如果瓦片已经损坏)。接下来至少是两种判法。第一种是判决乙、丙、丁承担连带赔偿责任;第二种是判决最后一个村民丁承担全部的赔偿责任，乙和丙分别返还所偷的一根柱子。这两个判决表面上看来都是一样的，都是受害人尽可能得到受害前的那个亭子。但是执行结果可能大不相同。如果村民丁是一个非常穷的村民，家里什么都没有，就连刚说的柱子都没有扛回去(笑声)，怎么办呢?他没有能力承担全部的赔偿责任。这意味着亭子倒塌的损失得不到补救，亭子所有人的财产权利也就不能得到很好的保护。如果情况不是这样，三个村民被判决承担连带责任，乙和丙都有钱或者其中之一有钱，那么这个亭子就有可能恢复到原状;即使三个人都不是很有钱，但是三个人的钱加起来足够恢复一个亭子的话，亭子也是可以得到恢复的。因为连带责任中受害人可以向任何一个加害人请求赔偿。第一个不够，找第二个;第二个不够，找第三个，只要你们三个的钱凑起来够了就行。这是两种不同的判决方法，他们依据的是不同的理由。前一个判决就坚持认为共同侵权责任的构成不仅需要行为人有故意的主观心态，还要求行为人之间有意思联络，但在本案中四个被告缺少意思联络。如果说第四个村民不是傻子的话，他应该清楚的知道锯第三根柱子的时候，这个亭子是必然要倒塌的，所以可以理解为他追求或者是放任了亭子的倒塌(直接故意或者是间接故意)。乙和丙对亭子的倒塌很难说有故意，但他们对亭子的倒塌可能存有过失，也就是说他们应该预见到亭子可能倒塌的后果，却没有预见到。所以在这样的案件中加害人的故意难以确认，意思之联络则根本不存在。按照过去的理论是不能判决承担共同侵权责任的，不能判决承担连带责任的后果是受害人可能难以获得全面的赔偿。在此类案件中，是把天平偏向于受害人一方，还是偏向于加害人一方?这个问题与其说是一种理论选择，不如说是一种价值选择。
上述案例在司法实践中可能没有出现过，但是类似的案例还是存在的。比如说，有些地方的村民去偷铁轨下面的枕木，偷一根枕木是没有问题的，偷几根的话，那么列车可能就要出轨。偷桥梁上的桥板是一个类似的问题，偷一块桥板没有什么问题，偷两块可能就会有人掉下去，偷三块、四块的话桥梁就没法使用了。有些学者坚守德国法的理论，认为在这种案件的判决中不能使行为人承担连带赔偿责任。我认为这是不妥当的。其实这个问题由来已久，9年前我在写《侵权行为法》第一版的时候就曾直面过这场争论，这个争论到现在也没有结论性的意见。后来司法解释接受了我的观点，这就是今天要跟大家讲的司法解释的第三条。第三条第一款是这么规定的：二人以上共同故意或者是共同过失致人损害的，或是虽无共同故意和共同过失，但是侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应该按照民法通则第131条的规定，承担连带责任。该款规定了共同故意和共同过失能构成共同侵权;也规定了即使没有共同故意和共同过失，但如果行为直接结合在一起造成同一损害后果的，也构成共同侵权，也应该承担连带责任。第三条第二款是对共同侵权责任进行限制，没有共同故意和共同过失