【退还差额履约保证金】关于洋浦经济发展有限公司建设工程承包合同纠纷上诉案
中铁第十三工程局与洋浦经济发展有限公司、中国人民建设银行洋浦分行、洋浦国际投资实业总公司建设工程承包合同纠纷一案，前由洋浦经济开发区人民法院于2002年8月27日作出(2001)浦经初字第38号民事判决书。宣判后，铁十三局、洋浦建行均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人铁十三局的委托代理人张高峰，上诉人洋浦建行的委托代理人黄家金、胡细平到庭参加诉讼，被上诉人经发公司、国投公司，经本院公告，没有按时到庭，本案现已审理终结。
原审认定：1994年12月6日，铁十三局通过招标程序中标后，与经发公司签订了《洋浦经济开发区新安置区搬迁工程施工总承包合同书》一份。约定：工程项目为安置工程总体规划设计中近期实施的土地平整、市政基础设施、居民住宅、公共建筑以及相应的附属工程等;承包范围为招标文件和所发投标施工图纸;承包方式为铁十三局对工程进行包工、包料、包数量、包工期、包总造价、包管理的总承包，一次包死;工程造价为人民币64872000元;总工期为自1994年12月15日起至1996年4月15日止，共16个月，第一期工程要求在1995年6月15日前完成，届时须交付使用的居民住宅为33840平方米;工程质量达到招标文件中所规定的工程质量验收标准，第二期工程要求在1995年11月15日前完成，第三期工程要求在1996年4月15日前完成。每期工程没有经发公司的开工通知，铁十三局不得单方面开工，否则视铁十三局违约，但开工前经发公司不能按时交出施工场地或施工过程中不能按合同要求拨付工程款，拖欠工程款达15天以上时，工期相应顺延;付款方式为经发公司按铁十三局投标书中所列用款计划支付工程款，铁十三局每月28日前报当月完成工作量月报表，经发公司审定后于次月10日前将进度款拨付给铁十三局，每期工程交付使用，竣工资料交给经发公司后的15天内，经发公司应将该期和履约保证金连本带息退还给铁十三局，利息按当期银行活期存款的利息率计算，全部工程竣工交付使用后的20天内完成本合同工程的竣工结算，竣工结算在本合同总造价的基础上，增减由双方签证的原因改变设计而造成的工程造价的改变部分，因工期提前或拖延导致的奖罚款项另行计付;铁十三局在保证质量和不降低设计标准的前提下，提出的修改设计的合理化建议经设计、监理和经发公司同意，其节约的价值双方各得百分之五十;工程竣工后，经发公司须在收到验收报告后8天内组织竣工验收;如经发公司不按合同规定拨付工程款，则每延迟一天，由经发公司支付给铁十三局该期工程款万寿分之三的逾期违约金。合同签订后，铁十三局分别于1994年11月22日和12月14日分两次将履约保证金325万元人民币转到经发公司帐户。1994年12月16日，铁十三局依经发公司的《进场通知》进场，在场工人160人，机械设备50台套。当时，因经发公司未能按时提供施工场地，直到1995年1月15日才正式开始施工。在合同履行过程中，铁十三局依约完成一期房建工程42783平方米，一期工程竣工后，经发公司于1995年9月26日验收合格并投入使用。在一期工程施工中，因停电491.21小时造成铁十三局停工50天。1994年12月，铁十三局对房建工程中的圈梁断面尺寸及钢筋直径提出合理化建议，后经发公司同意，设计单位对圈梁的施工图纸作了设计更改，该项合理化建议为经发公司节省了一定的工程费用。1998年1月10日，经发公司单方对铁十三局第一期工程验工计价，确认工程款为人民币26111315.09元，其中，确定250000元和249413元分别作为对合理化建议的奖励和应增补验工价。第一期安置工程完工后，经发公司只支付工程款23761300元，尚欠铁十三局工程款2350015.09元。由于经发公司没有落实建设资金，第二、三期工程至今没有开工，合同无法继续履行，致使铁十三局机械设备闲置、人员窝工严重。为此，铁十三局多次向经发公司提出要求支付拖欠的工程款项并退还履约保证金，但经发公司均以资金紧张为由拖延不付，铁十三局多次催讨无果，遂向本院提起诉讼。另查明，1994年4月27日，国投公司、洋浦建行信托投资部、中国工商时报南方实业发展总公司海口公司共同制定“洋浦经济开发区有限责任公司章程”，该章程载明：成立的公司名称为“洋浦新时代经济发展有限公司(后更名为洋浦经济发展有限公司)”;注册资金为人民币1.6亿元;股东为国投公司、洋浦建行信托投资部、中国工商时报南方实业发展总公司海口公司;股东的出资方式为国投公司以洋浦经济开发区管理局授予的二平方公里土地使用权折价8000万出资，占总股本金的50%，国投公司必须在公司注册成立后一个月内完成该地块临时使用权资产转移手续，公司注册成立后六个月内完成正式土地使用权资产转移手续;洋浦建行信托投资部和中国工商时报南方实业发展总公司各出资现金4000万元，各占总股本金的25%，在公司注册成立后的一个月内以现金形式各注入1000万元，其余款项按有关政策在公司注册后12个月内分批注入。1996年10月11日，洋浦华新审计师事务所接受经发公司的委托对经发公司实收的资本及相关的资产和负债的真实性和合法性进行了审验并出具了《验资报告》，载明：截止1996年9月30日，经发公司已投入资本8158万元。其中：国投公司已投入资本8000万元;洋浦建行信托投资部投入资本158万元。但国投公司所投入的土地使用权，至今并没有依法办理其财产权的转移手续。1994年6月8日，经发公司召开第一届股东会议暨董事会议作出决议：同意股东单位中国工商时报南方实业发展总公司由洋浦大野国际置业有限公司替换，其原有的股东权利和义务不变;1996年1月16日，经发公司1995年度年终股东暨董事会(第三届)作出决议：会议同意原股东单位洋浦建行信托投资部由海南洋建物业发展有限公司替换，其原有的股东权利和义务全部由新股东承担。两新股东的替换均已办理了变更登记。还查明，原告的前身为“铁道部第十三工程局”，1999年9月经工商部门核准变更为“中铁第十三工程局”。其注册资金为人民币15883.4万元，经济性质为国有经济，经营范围为主营各级大中型建设项目的综合性工程(含通信、信号、电力，不含电气化)施工，兼营各类工业与民用建设项目的建筑施工等。
原审认为：原告铁十三局作为从事建筑活动的施工企业，具备法律规定的建筑主体资格和相应的资质等级，其通过公开招投标的方式与经发公司签订的《洋浦经济开发区新安置区搬迁安置工程施工总承包合同书》双方意思表示真实，合同内容合法，应为有效合同。合同签订后，铁十三局根据合同的规定，积极组织施工，依约完成了工程，且该工程经过验收并已投入使用，质量合格，履行了合同所约定的义务。铁十三局虽未在合同所规定的工期内完成工程，但原因在于经发公司没有按时交出施工场地及时供电和按合同规定拨付工程款，致使铁十三局不能施工。根据合同规定，此情况属于经发公司的负责事由，除工期应相应顺延外，还应赔偿因此而给原告造成的经济损失。铁十三局在顺延后的期限内按时完成工程，因此，并不视为违约。经发公司在第一期工程验收合格并交付使用后，未依约支付所拖欠的工程款，显属违约行为，应承担相应的违约责任，应向铁十三局支付所拖欠的工程款项2350015.09元，并支付相应的违约金。关于逾期付款违约金问题，原告的主张有理，应予支持，但其计算的依据不符合规定。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”在本案中，铁十三局第一期工程竣工后已于1995年9月26日将房屋交付给经发公司使用。但经发公司一直没有向铁十三局支付完工程款，因此，经发公司应向铁十三局支付自付款之日(1995年9月26日)至2001年6月13日的逾期付款违约金1452990.83元(自1995年9月26日至1996年4月30日，日万分之五;1996年5月1日至1998年12月6日，日万分之四;1998年12月7日至1999年6月9日，日万分之三;1999年6月10日至2001年6月13日，日万分之二点一)。关于铁十三局要求退还履约保证金的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。根据合同约定：“每期工程交付使用，竣工资料交给经发公司的15天内，经发公司应将该期的履约保证金退还给铁十三局，并按银行同期存款利率支付相应的利息，……”。铁十三局承建的第一期工程早于1995年9月26日交付使用，经发公司应将第一期的履约保证金325万元退还给铁十三局，并应根据合同规定支付合同期内的存款利息80115.75元(自1994年12月14日至1995年10月10日，按年利率2.97%计算);铁十三局对于履约保证金逾期退还的利息计付要求按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。由于该款系铁十三局为保证合同的履行而交给经发公司保管的，尽管经发公司未按合同约定向铁十三局退还，但不能按标准来计算，铁十三局的该项主张无理，本院不予支持。应按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率来计算利息。按此标准计算，利息为1445835.63元(计算利息的年利率及时间为：1995年10月11日至1996年4月30日按10.08%;1996年5月1日至1996年8月22日按10.98%;1996年8月23日至1997年10月22日按10.08%;1997年10月23日至1998年3月24日按8.64%;1998年3月25日至1998年6月30日按7.92%;1998年7月1日至1998年12月6日按6.93%;1998年12月7日至1999年6月9日按6.3%;1999年6月10日至2001年6月13日按5.85%)，共计应支付利息1525951.38元。关于合理建议费差额问题。经发公司曾于1998年1月10日确认以人民币25万元作为铁十三局对设计更改的奖励，铁十三局对此一直未提出异议，现铁十三局主张该奖励应为383813.22元，但其对这一主张并未提供证据予以证明，因此，铁十三局要求经发公司支付合理的建议费差额133813.22元，本院不予支持。而应以经发公司所确认的25万元作为对铁十三局设计更改的奖励。关于合同的解除问题。由于经发公司在合同约定的期限内没有向铁十三局支付拖欠的工程款、退还履约保证金以及在第一期工程完工以后，没有如期安排第二、三期工程开工，均违反了合同的约定，属于违约行为。根据《经济合同法》第二十六条第一款第三项规定：“由于另一方在合同约定期限内没有履行合同”允许解除合同。因此，铁十三局有权要求解除合同。同时，由于第二、三期工程一直没有开工，造成铁十三局机械设备闲置、人员窝工，为免使铁十三局造成更大的损失，该合同应予解除。关于诉讼时效问题。洋浦建行和洋浦国投公司均辩称铁十三局的起诉已过诉讼时效，但根据庭审查明的事实，自1995年9月25日，该工程经过验收并交付使用后，铁十三局曾多次向经发公司催要工程欠款，至铁十三局起诉时止并未超过两年的诉讼时效，而且铁十三局与经发公司所签订的合同尚在履行期内，因此，洋浦建行和国投公司辩称无理，本院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。1、依据合同约定工期从1994年12月15日开始，铁十三局工人和机械设备于1994年12月16日进场，但由于经发公司未能按时交出施工场地，直到1995年1月15日才通知开工，已迟延了30天，除工期相应顺延外，经发公司对此应向铁十三局赔偿损失;2、在第一期工程施工中，停电491.21小时造成铁十三局停工50天，该期间停电造成的经济损失，经发公司亦应赔偿;3、依合同规定第一期工程完工后，接着应安排进行二期工程，但由于经发公司的原因，第二、三期工程一直没有开工，造成铁十三局机构设备闲置，人员窝工，经发公司也应赔偿由此引起的铁十三局的经济损失。由于经发公司在一期工程中，已因资金的问题，而拖欠了工程款，对此，铁十三局是清楚的。因此，在一期工程完工后，经发公司没有及时安排二期施工，其行为已构成预期违约，铁十三局此时就应当采取适当的措施防止损失的扩大。基于原、被告双方均未能证明二期工程停缓引起的停工窝工期限，对此，酌定按一个月予以计算损失。根据双方于1995年2月7日召开的第二次工地会议记录，铁十三局现场人员160人、机械设备50台套，因此，对于经济损失的计算应以此作为依据，并参照《海南省建筑安装市政园林绿化工程间接费定额》的有关规定计算，以上三次事由引起的窝工和机械设备的停置损失共计为514046.68元，应由经发公司予以赔偿。至于铁十三局提出孤石处理赔偿损失的主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
经发公司是依法成立的有限责任公司，公司注册成立时，公司股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。公司成立后，依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。洋浦建行信托投资部系经发公司注册时的投资方，依照经发公司章程其应出资人民币4000万元，占注册资本总额的25%，但经发公司成立时，其只用房产作价158万元投入到经发公司，其余应缴的出资额并未到位。根据最高人民法院《关于全国经济审判工作座谈会纪要》规定：“企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务;注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任;……”。据此，在经发公司的财产不足以清偿债务的情况下，洋浦建行信托投资部应在其没有投入的注册资金3842万元的范围内承担清偿责任。由于洋浦建行信托投资部系洋浦建行的下设机构，并非独立的民事主体，不能独立地进行民事活动，其所从事民事活动所引起的法律后果应由洋浦建行承担。因此洋浦建行应在其没有投入的注册资金3842万元的范围内承担清偿责任。国投公司亦系经发公司注册登记时的投资方，依照经发公司章程，其以二平方公里土地使用权折价人民币8000万元出资，占注册资本总额50%，但经发公司成立时，其并未依法办理土地使用权的转移手续，根据审理查明的事实，无任何土地使用权的权属证明和过户资料，因此，国投公司的投资应认定为没有到位。根据前述规定，在经发公司的财产不足以清偿债务的情况下，国投公司应在其注册资金人民币8000万元的范围内承担清偿责任。对于原告没有起诉经发公司的另一投资方中华工商时报南方实业发展总公司海口公司，这是原告在法律允许的范围内对自己民事诉讼权利所作的处分，本院不予干预。据此，依照《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第三项、第二十九条第一款、第三十四条第一款第二项第一、二、五目，《建筑工程承包合同条例》第十三条第一款第二项第一、二、五目，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，原审判决如下：一、解除原告铁十三局与被告经发公司所签订的《洋浦经济开发区新安置区搬迁安置工程施工总承包合同》。二、被告经发公司向原告铁十三局支付拖欠的第一期工程款2350015.09元及逾期付款违约金1452990.83元。三、被告经发公司退还原告铁十三局履约保证金325万元及利息1525951.38元。四、被告经发公司应赔偿原告铁十三局经济损失514046.68元。五、在被告经发公司的财产不足以清偿债务的情况下，被告洋浦建行在其没有投入的注册资金人民币3842万元范围内，被告国投公司在其认缴的注册资金8000万元的范围内承担连带清偿责任。六、驳回原告铁十三局的其他诉讼请求
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