【旅游赔偿】旅游合同违约责任中非财产损害赔偿的归责原则
1、合同违约责任归责原则的一般概述合同法上关于归责原则的确定,曾有过激烈的竞争,至今硝烟仍未停止。严格责任是指责任的承担不以主观过错为要件,有违约行为即要承担责任,除非存在法定免责事由。过错责任即以行为人主观上过错为归责事由。
我国的著名法学家梁慧星教授认为合同法应坚持严格责任的归责原则,主要基于以下几点理由:民法通则、原涉外经济合同法、以及原技术合同法均以严格责任为归责原则;英美法系奉行严格责任原则,继受英美法系影响的《联合国国际货物销售合同公约》采纳的也是严格责任,并且认为《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》规定严格责任是两大法系权威学者经过反复斟酌达成的共识,共同反映了未来合同法发展的趋势;严格责任易于证明,方便诉讼,又有利于增强当事人的责任心;严格责任符合违约责任的本质,出现一方违约时,只不过是在执行当事人的意愿而已.崔建远教授对此持相反观点,认为我国合同法应采过错责任原则
笔者认为:归责原则之争归根到底是责任范围大小的确定问题,过错责任与严格责任最大的区别是否以过错作为归责事由,严格责任下通过扩张免责事由也可以达到过错责任的效果,在过错责任通过限缩抗辩事由也可以达到严格责任的效果。同时,采严格责任的现行合同法只规定了不可抗力作为免责事由,而在过错责任下不可抗力是其抗辩事由,这样的处理是否适宜呢值得探讨。针对理由笔者认为不应当因固有法律坚持严格责任,现行的法律就必须坚持什么,而是要根据法律制定所依据的政治、经济、文化的变化而变化。
《公约》只是针对买卖合同而言不具有普适性,《原则》和《通则》并非只是规定了严格责任一种责任。《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》所采违约损害赔偿的归责原则(尤其是后两者),并非为严格责任,而是过错责任与严格责任并行的二元化违约损害赔偿归责原则。而且,大陆法系德国法采取的是以过错责任作为违约损害归责原则,法国法在方式性义务的违反上采取的过错责任,英国法在提供服务的合同上也采取的是过错责任。因此,严格责任代表了合同法的发展趋势是片面的。理由③,有其合理的一面,但并不是说所有的过错责任都是难以证明的。比如过错推定技术的处理,在责任的证明上大大简化,相信随着实践经验的积累,过错的证明上更加容易,现代法在过错的证明上已经倾向于客观归责,更为重要的是,过错责任在某些领域的优越性是严格责任所不可比拟的,比如合同法374条规定的保管合同,保管人应尽妥善保管的义务,因保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,第265条规定的,承揽人应妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任等等。
根据大陆法合同义务理论,合同关系上原有的义务,称为第一次义务,因违反合同所负的损害赔偿义务,称为第二次义务,也称次合同义务,从来源上看,原合同义务来源于当事人的约定,次合同义务是由原义务演变而来的。是由原义务演变,并非是约定的义务,除了原合同义务外,还牵涉到其他多方面的因素,比如存在约定损害赔偿的条款时。另外,随着合同义务扩张,附随义务已被纳入到现行合同法义务之中,违反合同义务并非仅仅是当事人约定义务的违反,还包括附随义务的违反,某种程度上来说,并非只是在执行当事人的意愿。