内容摘要：笔者这几年先后经办过数起商业秘密侵权案件，既有作为权利人的代理人，又有作为涉嫌侵权人的代理人；既代理过经营秘密类型的代理人，又有作为技术秘密类型的代理人。在代理这些商业秘密案件过程中，体会最深的就是在办理商业秘密案件中要重点抓住企业是否采取相应保密措施。保密措施决定商业秘密权利是否成立，决定商业秘密案件举证工作的难易程度，决定商业秘密保护水平的高低。

习近平总书记强调，“法治是最好的营商环境”。加强企业商业秘密保护是优化营商环境不可或缺的部分。2019年4月26日，习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛的演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。十九届四中全会明确提出要加强企业商业秘密保护，强力推进知识产权保护，持续打造市场化、法治化、国际化的营商环境。2019年10月31日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》作出了“加强企业商业秘密保护”决策部署；2021年9月，国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021——2035年）》亦指出为统筹推进知识产权强国建设，应不断加强商业秘密保护。商业秘密保护的司法环境得以进一步加强，2019年《反不正当竞争法》进行修正，其中最耀眼的就是第32条，该条规定大大减轻了权利人司法保护的举证责任。2020年以来最高人民法院、最高人民检察院先后发布了商业秘密以及知识产权司法解释，进一步明确细化了商业秘密的范围、种类、损失数额和违法所得数额认定等。与此同时，打击商业秘密侵权行为力度进一步加强，商业秘密侵权案件判赔数额接连突破过亿元，如2021年“香兰素”商业秘密案件判赔1.59亿，2023年“橡胶防老剂”商业秘密案件判赔2亿多元，2024年4月“威马汽车侵犯吉利汽车”技术秘密案件判赔6.4亿元。这些过亿元商业秘密大案无一例外均是企业内部员工要么跳槽要么内外勾结而引起的。这几年笔者先后经办过数起商业秘密侵权案件，其中有一例案件成功入围2025年度上海律师行业30件优秀争议解决案例。在代理这些商业秘密案件过程中，体会最深的就是在办理商业秘密案件中要重点抓住企业是否采取相应保密措施这一主线，因为：保密措施决定商业秘密权利是否成立；保密措施决定商业秘密案件司法保护举证工作的难易程度；保密措施决定商业秘密保护水平的高低。一、保密措施决定企业商业信息成为商业秘密的权利基础1、何为商业秘密。根据《反不正当竞争法》（2019年）第九条规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，也就是说商业秘密是商业信息，但又不同于商业信息。企业商业信息要成为商业秘密必须具备“秘密性、价值性、保密性”三要件，缺一不可，正是由于具有这三个要件，所以商业信息才能构成商业秘密，才能成为企业的一种知识产权，构成企业核心竞争力的资产，不再是简简单单的商业信息。“秘密性”即权利人所主张的信息在侵权行为发生时所属领域相关人员很难普遍知悉知道和容易获得，除非通过不正当手段；“价值性”，是指所主张的信息具有现实或潜在的经济利益或竞争优势。商业秘密是经济利益或竞争优势的充分条件，没有商业秘密并不意味着就没有经济利益或竞争优势，比如资源或资本也又可能成为竞争优势，正因为此，所以有观点认为竞业限制的目的不能扩充为保护企业的竞争优势，而仅仅在于保护企业的商业秘密，这样就大大防止竞业限制的滥用现象。“保密性”，是指为防止商业信息泄露，在侵权行为发生前采取了的相应保密措施。“保密性”保密这一动宾结构体现出权利人应有积极主动的保密意愿和保密行为，进而使一般人产生一定的识别性，知晓采取保密措施所涉及的这些信息属于保护的信息,不能被无关人员获得、披露或使用，从而达到特定商业信息处于秘密的状态，实现特定商业信息的“秘密性”。司法保护的前提就是取决于权利人自身的保密意愿以及辅之于具体的保密行动。如果权利人自身不重视保护，就不能称之为商业秘密。换言之，商业信息不是法定的保护客体，而是“权利人对有关信息的自我保护而产生的权利”。可见，秘密性是目的，保密性是手段，价值性是驱动力，三者有机结合，构成商业秘密的权利基础，其中保密措施构成商业秘密权利的核心要件。2、保密措施的特点根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称最高人民法院商业秘密规定）第五条、第六条规定，保密措施应具有相应性，呈现以下几个特点：（一）主客观统一性，具有主观意愿和客观行为的统一。“仅仅具有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护，而倘如商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体”主观意愿需要通过外化的客观行为来体现，客观性必须具有留痕的事实证据。如最高院（2012）民监字第253号案件认为“作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。而《合同法》所规定对合同内容的保密义务是法定的义务，是派生于诚实信用原则的合同附随义务。是不同于商业秘密中所讲的主观愿望与客观措施统一的保密措施，商业秘密构成要件“保密性”是积极的行为，换句话说保密措施不同于法定的保密义务。（二）具体性，相应的保密措施要有明确的保密范围，即商业秘密的具体内容以及附着于载体。如（2017）最高法民申2964号案件“最高法院认为权利人主张的“《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施，在现实中不能起到保密的效果”。（三）识别性。相应保密措施还应将自认为商业秘密的信息和载体与其他商业信息进行区别管理，通过保密措施而使公众能明白并识别出商业秘密这些内容是需要保护的，不通过不正当手段或非法手段是很难获取的。如（2010）苏民终0179号“本院认为，保密措施是非公知性要求的延伸。它是指具备非公知性的信息的所有人基于维持该非公知状态的主观需要而采取的客观举措，即保密措施系基于主观愿望的外部表现行为。保密措施并不要求万无一失，只要在当时、当地所采取的相应举措客观上能被识别并使相对人望而却步即可。因此只要该一定的外部表现行为能够体现行为人的主观愿望，即可认定保密措施是合理的”。（四）对应性。相应保密措施还根据商业秘密本身的性质以及价值程度以及密级程度采取对应性性的保密措施，如绝密的信息不能仅通过签署保密协议或竞业限制协议的保密措施，而应该通过加密或加锁的形式等。如（2020）最高法知民终1281号，最高人民法院认为，针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”。根据原审查明事实，零极公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。二、保密措施能够减轻司法救济的举证难度商业秘密一旦被非法获取、披露、使用或允许他人使用，就会对企业的核心竞争力造成极大的危害，受到侵权危害的权利人基本会第一时间想到通过法律途径来维护自身的合法权益，但由于商业秘密的特性是处于秘密状态以及侵权人的侵权方式往往非常隐蔽，导致维权时收集侵权证据非常困难，往往造成商业秘密纠纷案件因侵权证据不足胜诉率不高，2019年修正的《反不正当竞争法》专门增设第三十二条，减轻了权利人对其商业秘密是否成立以及侵权行为是否构成的举证责任，加重了侵权人侵权风险的举证责任。该条规定举证责任转移到侵权人的几种情形有：第一种情形，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。这种情况只要权利人采取“保密措施+合理表明被侵犯”，涉嫌侵权人就得举证权利人主张的商业秘密不构成商业秘密。笔者作为权利人的代理过程中，通常的做法是首先明确所主张权利的商业信息具体范围，其次证明所主张的商业信息是权属来自于权利人，再次重点举证权利人采取的保密措施以及所主张权利的这些商业信息初步被侵犯。而权利人所主张的这些商业信息初步被侵犯，笔者通常做法是在权利人发现异常情况时第一时间去权利人现场对涉嫌侵权人进行现场访谈，访谈内容包括侵权人是否接触或掌握这些商业信息，是否明知这些商业信息采取了保密措施，是否知道商业信息不能披露或使用以及允许他人使用，是否未经允许获取或披露或使用或允许他人使用了上述商业信息，通过什么方式或渠道进行侵权等，对前述这些询问内容进行证据固定，权利人采取的保密措施以及这份访谈笔录可以初步证明涉案商业信息构成商业秘密，此时举证责任就转移到侵权人来举证权利人所主张的商业信息不构成商业秘密。通常不构成某种行为属于消极事实无法举证，但因为商业秘密侵权案件，权利人处于被动的状态，侵权人是积极主动的状态，因此根据侵权行为事实掌握证据的就近原则转移到由侵权人举证是证据举证责任的公平平衡分配。涉嫌侵权人一般的做法是举证权利人所保护的商业信息具体内容已经在侵权发生时不具有“秘密性”，已经处于公知状态，或者申请法院进行“公知”鉴定。涉嫌侵权人也有可能举证证明权利人采取的保密措施不到位，达不到“相应保密措施”证明标准。“第32条第1款既然未要求权利人对其主张的商业秘密符合法定要件进行一一举证，只要求对采取保密措施提供初步证据，再基于合理表明商业秘密被侵犯，而将所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密的举证责任转移给涉嫌侵权人，显然是将除此以外的商业秘密构成要件事实的举证责任转移给涉嫌侵权人。例如，由涉嫌侵权人证明权利人主张的商业秘密不存在、不具有秘密性或者保密性程度不够。这种解读至少符合第32条第1款的文义。”三、保密措施决定商业秘密保护水平的高低最高人民法院商业秘密规定第六条规定具有下列7种情形之一的，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：具体7种情形为：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。按照以上规定，加强保密措施体现在商业秘密的全生命周期，要做到“纵向到底、横向到边”。所谓“横向到边”，保密措施要涉及到涉密人员的控制，涉密空间的控制，涉密信息及其涉密载体的控制，涉密设备的控制；所谓“纵向到底”保密措施要涉及“定密”“控密”“解密”“毁密”等全过程的控制；同时根据商业秘密的特性在保密措施上采取多样性的手段和方法，如采取制度文件协议控制，一般的企业往往通过章程、员工手册、保密协议、竞业限制协议等书面方式来控制，也可以综合采取技术性控制措施和物理性控制措施等。（一）涉密信息的控制1、定密。定密前需要进行遴选，遴选时应评估商业秘密的价值性、业务的关联性以及未来的趋势性，主要考虑因素有：其与企业主营业务的关联程度、泄露后对于企业的影响、现阶段的市场地位、技术先进性及潜在的发展前景、研发成本、合同价格等；同时，不定期对企业的商业秘密进行动态管理、动态筛选，及时跟进，适应商业秘密的新情况。2、确定密级和保密期限。密级可划分为核心级、重要级、一般级。3、确定接触范围、流转要求、存证方式、维护、变更与解密的机制和流程。（二）涉密人员的管理体现在全过程人员管理环节中。1、招聘或入职:审核待录用的员工与原单位之间的保密约定、保密义务、保密内容及范围，核实是否违反前雇主的保密义务或竞业限制；招聘高管、涉密人员以及有直接竞争关系企业的员工时，保留背景调查、录用过程沟通等相关记录；涉密人员签署竞业限制协议；提醒待录用的员工不将原雇主的商业秘密带人企业进行使用或公开，并保留提醒或承诺的记录；签署劳动合同或协议时，条款设置考虑以下内容：商业秘密的内容和范围；等等。2、试用期：不宜安排新员工直接参与企业重要机密会议或核心研发任务，设置新员工商业秘密的接触范围；开展保密培训，并保留培训记录3、在职：根据岗位及工作内容建立涉密岗位以及人员清单，当商业秘密、接触范围、岗位等发生变化时动态更新涉密岗位以及人员清单；定期对涉密人员进行保密培训，并考核，保存相关记录；对岗位变动员工接触的商业秘密进行统计备案，必要时签署保密协议，清退原岗位保管和使用的涉密设备与载体；定期对在职员工所从事的业务内容进行审核，或要求员工进行自查。4、离职：根据预离职员工的涉密等级，提前设定脱密期并进行岗位调整，使其不再接触商业秘密；返还在职期间取得的商业秘密资料，登记涉密电脑、网络系统、电子邮件等信息化设备，解除绑定的个人手机号码等；与离职人员进行面谈，重申离职后的保密义务以及竞业限制条款，告知其泄密所导致的相关法律责任；核心涉密人员执行竟业限制协议：保留离职面谈、交接、协议等相关记录（三）涉密设备与载体的管理涉密设备与载体包括存储涉密信息的硬盘、光盘、磁性介质、U盘、研发设备、生产设备等设备与载体，要健全存管、运行、复制、维修、回收、销毁等环节的保密管理。选择安全保密的特定场所或位置(物理隔离)保存涉密载体，由专人管理；涉密设备与载体设定信息加密系统、员工权限管理系统等，限制商业秘密存储、复制等操作；在涉密设备与载体的相关位置设置涉密提醒，必要时可使用隐藏式记号；涉密设备与载体的收发履行清点、编号、登记、签收等手续；涉密载体流转、复制时，履行审批、登记手续，复制加盖复制专用章并视同原件管理，确保载体使用完毕后及时回收；定期清查、核对涉密设备与载体；需外部人员维修的，指定专人全程现场监督；涉密设备与载体的报废和销毁时，履行审批、清点、登记手续，确保销毁的涉密信息无法还原；（四）涉密区域的管理涉密区域可包括研发部门、财务部门、实验室、重要生产工作场所、涉密信息和涉密载体存放地点等。涉密区域划定相对独立的物理空间，可采取如下保护措施：涉密区域与普通区域以明显警示标志隔离，并通过警报、安防、门禁等措施加强涉密区域的管理；限制使用具有录音、摄像、拍照、信息存储等功能的设备；建立保安系统及来访人员管理制度，明确来访人员的活动范围、行为限制等内容，保留访问记录；必要时，采取网络隔离阻断。