(一)担保合同发生法律效力的前提是当事人订立的担保合同合法有效
担保合同的法律效力,并不是所有担保合同所共同具有的,而是有效担保合同所发生的法律后果。当然,不是说无效担保合同就不发生任何法律后果。无效担保合同自始至终都不具有法律效力,担保人不必对被认定为无效的担保合同原来履行所产生的债务承担合同约定的责任,担保合同一旦被认定无效,担保人就免去担保责任,但他必须按照无效民事行为的处理原则承担返还财产、赔偿损失等法律责任,显然这些责任不同于有效担保合同所产生的担保责任。不能混淆这两种法律后果。
(二)担保合同一旦依法成立,就在当事人之间产生担保权利和担保义务
担保合同一经依法成立,就受到法律的保护。法律对有效担保合同的保护,是通过赋予担保合同以法律效力,确认担保权利和担保义务的合法性来实现的。担保合同当事人约定的担保权利和担保义务为法律所确认,就被视为法律上的权利和义务,具有法律上权利、义务的基本特征。
(三)担保合同依法确立之后即具有法律的强制力和约束力
担保合同依法成立,就是当事人之间的法律,当事人必须接受合同的约束,按照担保合同的约定来行使担保权利和履行担保义务。具体地说:
1.担保合同当事人权利的行使,为法律所支持和约束。法律通过赋予当事人以法律上的权利,如请求权、受领权、抗辩权等,保障合同权利的实现。法律要求担保当事人必须依约行使担保权利,否则受到法律的制裁,产生法律上的效力。例如,担保权人不依照法律规定或合同约定,对于担保人的履行应当受领而不受领的,就引起担保效力的发生,发生担保人的担保责任被减免的法律后果。
2.担保合同义务的履行受法律所强制。担保合同目的的实现依赖于合同的履行,而担保效力的作用就在于保障担保合同的全面履行。因此,任何不履行担保合同约定义务的行为,都是对担保效力的违抗,均胃担保合同的法律效力所不容而构成违约。违约的一方当事人所应承担的违约责任,就是担保效力发生的结果,是违反担保合同义务的法律后果。
(四)担保效力作用的对象,原则上局限于合同当事人双方之间
担保合同仅是双方当事人之间的合意。但在若干场合,担保效力也及于合同当事人之外的第三人。因为担保合同能否履行不仅取决于合同当事人的意愿,往往还要受第三人行为的影响。第三人可能积极地作为,造成合同履行的障碍,也可能消极地不作为,威胁合同义务的履行。另外,在许多情况下,还要由第三人履行担保合同义务。因此,担保效力必须延伸到第三人,以保障担保合同义务的履行。
(五)担保效力具有多层次性
担保效力的多层次性,主要表现在以下三个方面:
1.普通效力和特殊效力。担保的普通效力是指各种担保方式所具有的共同效力。例如,担保人不履行担保义务时,担保权人得请求法院强制执行。担保的特殊效力,是指担保法律规范对担保合同的特别规定,如定金不得收回与加倍返还;保证人代为清偿后的追偿及其保障追偿利益实现而代位行使担保权人的财产权利等。
2.积极效力和消极效力。这是就担保效力的内容而言的。担保的积极效力是指担保的当事人得依担保合同的约定,为保障担保权利实现而实施某种行为之力。例如,担保权人在主债务人不履行债务时,得以请求担保人代为履行或承担连带责任,受领履行利益。担保的消极效力是指担保的当事人依照担保合同的约定为或不为特定行为,并在违反约定时给予国家强制。例如,被担保人不履行债务时,担保人在担保权人请求代为履行时,得以请求人民法院确认被担保人的实际履行能力,以此为条件维护担保人的抗辩权,强制被担保人实际履行。
3.对内效力和对外效力。这是就担保效力的范围而论的。担保的对内效力是指在担保合同当事人之间产生的效力。例如,在留置担保关系中,留置人有义务按照留置合同约定将自有的动产交付给留置权人,而留置权人负有妥善保管留置物的义务。担保的对外效力是指对担保合同当事人之外的第三人的效力。例如,担保权人为保障担保合同权利的实现,当发生担保人或被担保人怠于为或不为一定行为而有碍于担保权人的财产权利实现时,该担保权人可以行使担保权的代位权,以自己的名义向担保人或被担保人财产权利的不特定相对人,行使担保人或被担保人已经处分的财产权利。这种担保权人代位权的效力,产生于担保的效力,及于担保人或被担保人财产权利的不特定相对人。又比如,担保权人在担保人或被担保人进行了不利于担保权实现的行为时,可以请求人民法院撤销该有害行为而使其归于无效的权利。担保权人这种撤销权的效力,依法院判决确认而产生。撤销判决生效后,被撤销的处分财产的行为自始无效。如果财产被善意相对人取得,其善意相对人须以不当得利返还财产,如果恶意相对人取得,其恶意相对人应因侵犯担保权而返还财产并承担相应的法律责任。可见,担保的对外效力及于担保权人的撤销权和代位权,担保的这种对外效力赋予担保权人代位权和撤销权,以对抗第三人。
1、担保的主体不合格。
按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。
2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。
最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。
3、公司董事、经理私自所为的担保无效。
《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供 担保的,担保合同无效。
4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。
《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。
5、以禁止流通物提供担保的合同无效。
《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
6、未经批准及无权设立的对外担保无效。
在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:
(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;
(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”
7、主合同无效,保证合同无效。
《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
无效担保合同担保人的法律责任
担保合同无效时,只能产生缔约过失责任。
根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定,无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。
根据《担保法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”和第八条“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定,无效担保合同担保人的法律责任应按如下情形处理:
(1)主合同无效致使担保无效时担保人的责任,无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人,还是双方都有过错,也无论无效的结果导致的是返还原物,还是赔偿损失,担保人无过错的,担保人都不应承担赔偿责任。
(2)主合同有效而担保合同无效时,债权人无过错的,因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的,担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形,主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。
在司法实践中还应注意的是,担保人对债权人的全部损失承担连带赔偿责任。因此,要严格把握该种情形连带责任的适用。
(3)主合同无效而担保合同无效时,担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的,因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的,担保人承担民事责任的部分,不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。
该种情形,要把握好担保人过错的内涵。此时担保人的过错,并非指担保人在主合同无效上的过错,而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错,这也正是担保人不能完全免责的原因。
(4)主合同有效而担保合同无效时,债权人、担保人有过错的,担保人承担责任的部分,不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。
担保合同被确认无效后,不影响主合同的效力。但是,以提供担保作为主合同生效要件的,担保合同无效时,主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的民事责任。
担保合同无效后法律责任的规定
第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系,没有主债权债务关系的存在,担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。体现 根据民法通则第五十八条、合同法第五十六条的规定,无效的合同从订立时就失去法律效力,当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理,在担保物权中,主债权债务关系无效后,其约定的权利义务关系就不存在了。根据担保关系的附随性,作为从合同的担保合同自然也归于无效。我国担保法第五条对此明确规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,从合同无效。本条第一款在担保法的基础上规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。需要指出的是,担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则,并不是绝对的,在法律另有规定的情况下,担保合同可以作为独立合同存在,不受主债权债务合同效力的影响。
在主债权债务合同无效导致担保合同无效的情形下,虽然不存在履行担保义务的问题,但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。根据民法通则第六十一条、合同法第五十八条的规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。同样的道理,在主债权债务合同无效,担保合同被确认无效的情况下,如果债务人、担保人或者债权人对合同的无效有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。这里的“相应的民事责任”指当事人只承担与其过错程度相当的民事责任。例如,担保合同无效完全是由于债务人的欺诈行为导致主债权债务合同无效造成的,则过错完全在债务人,责任应完全由债务人自己承担。
反担保合同无效的情况
1、除反担保合同无效非当事人在合同中有特别约定,否则反担保合同因担保合同的无效而无效。
2、反担保合同亦可因为自身违反《合同法》及相关法律的强制性和禁止性规定而无效。
反担保合同无效,并不意味着反担保人可以不承担任何赔偿责任。反担保人民事赔偿责任的承担问题必须区分不同情形来分析。
反担保的成立需具备的条件
1、第三人向债权人提供了担保。由于反担保依附于担保而存在,反担保合同也不能脱离于担保合同而单独存在。如果第三人没有向债权人提供担保,那么第三人也就不能要求债务人向其提供反担保。担保是反担保产生的前提和基础,反担保是担保的发展。
2、债务人或者债务人以外的其他人向第三人提供担保。只有在第三人为债务人向债权人提供担保后,债务人或债务人之外的人再向第三人提供担保,才能称之为反担保。债务人之外的其他人向第三人提供的反担保既可以是保证担保,也可以是抵押担保或者质押担保。
3、只有在第三人为债务人提供保证担保、抵押担保和质押担保时,第三人才能要求债务人向其提供反担保。也就是说,在反担保法律关系中,只有保证、抵押和质押这三种担保形式才能同时产生三方法律关系主体,因此,反担保只能存在于保证、抵押和质押之中,而不能存在于留置和定金中。
4、需符合法定形式。债务人与第三人之间的反担保行为不仅要求双方当事人意思表示一致,而且还要通过一定的法律形式表现出来,这种法律形式一般为书面合同。在一些抵押合同和权利质押合同中,单纯订立书面合同还不能使抵押权和权利质押担保生效,当事人还需到法律法规规定的相应部门办理抵押物登记和权利质押登记后,抵押合同和质押合同才生效。
除非当事人在合同中有特别约定,否则反担保合同因担保合同的无效而无效。另外,反担保合同亦可因为自身违反《合同法》及相关法律的强制性和禁止性规定而无效。反担保合同无效,并不意味着反担保人可以不承担任何赔偿责任。反担保人民事赔偿责任的承担问题必须区分不同情形来分析。
(1)如果反担保无效是由于主合同无效导致本担保合同无效进而使反担保合同无效时,要将三个合同关系结合起来加以考虑,即主合同关系、担保合同关系和反担保合同关系。依据《关于担保法若干问题的解释》的规定,因主合同无效致使担保合同无效,担保人有过错时,其应承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。此时,担保人可以在承担赔偿责任之后向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。所谓有过错,是指反担保人对担保合同无效有过错的情形。此时,反担保人的责任范围应不超过担保人所承担的债务人不能清偿部分的1/3部分的1/2。
(2)主合同有效而担保合同无效的情形。担保合同无效,反担保合同自然无效。此时,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人未清偿部分的1/2。此时,担保人可以在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。反担保合同自身无效时,反担保人比照以上两种情况承担赔偿责任。