按实际情况,对方拒不执行探视权的不能作为变更抚养权的理由,但是有符合法律规定的变更抚养关系的情形的,可以要求变更抚养权。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
(十六):一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予支持。
(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;
(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;
(4)有其他正当理由需要变更的。
(十七):父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。
探视权与生命权、健康权一样,是一项自然权利。制造障碍阻止另一方探视子女的,既是对子女的不负责任——影响子女在得到父母关爱的情况下健康成长,也是对法治的破坏——造成法院的生效判决无法彻底执行。
对于一方已经具备了抚养权,另一方拒绝探视的,可以应探视人的要求,判决变更抚养关系,由原探视人行使对子女的抚养权,另一方行使探视权,但要设置一个条件,即新的抚养人必须能够保证原抚养人合理探视子女,防止形成报复性的拒绝探视。
对拒绝探视情节严重的,人民法院应当及时采取措施,判决被执行人承担罚款、拘留法律责任;对拒不履行判决,构成“拒不执行判决裁定罪”的,追究其刑事责任。
1、直接扶养孩子一方对孩子实行单方垄断。一些当事人离婚以后,直接扶养孩子的一方往往不自觉地形成谁扶养孩子谁就有决定孩子一切的错误想法,不准对方探视或者横加干涉,同时对另一方提出的正确建议不闻不理,不利于孩子的健康成长。
2、关于探视权的判决,对法官来说是一个两难的问题。一方面,如果在判决书中很简单地确定一方有探视权,在实际履行中当事人关于行使探视权的时间、地点、方式意见不一致,如是三两天一次还是一周一次?是带回去住还是到对方家,还是在子女所在学校探视?很容易发生纠纷,不利于请求方探视权的实现。若规定的过于详细,执行起来也很困难,因为实际生活中随时出现的诸多因素很可能导致无法丝毫不差按判决执行。
3、“探视权”的执行也是目前司法实践中面临的较大问题。探视权人在行使探视权时,常常遭阻挠或对探视权进行滥用。我们在实践中曾遇到过这样两个案例。一例是,双方离婚孩子被判决由女方直接抚养,男方在行使探视权时,女方不准其进入屋内,只是将家中的防盗门上的铁窗打开,让男方站在窗口看几眼孩子,男方无法忍受这种探视方式又提起诉讼。另一例是,双方离婚时达成协议,女方抚养其子一年后转由男方抚养,但两人常因探视发生纠纷,女方有时来探视在楼下就喊“儿子,妈妈来看你了。”闹得左邻右舍“鸡犬不宁”。新《婚姻法》第四十八条规定:对拒不执行有关探视子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。但该规定过于抽象,实践中如何“强制执行”,无法可依。
4、法律规定,行使探视权的主体是不直接与未成年子女在一起生活的父亲或母亲。而实践中具体行使探视权的不仅仅是不直接与未成年子女在一起生活的父亲或母亲,还有不直接与未成年子女在一起生活的祖父母、外祖父母,甚至还有孩子姑、姨、叔、伯、舅等其他亲属,这时若不准他们探望,一方面不利于孩子成长,另一方面有悖于正常情理。
5、不直接抚养孩子的一方,在行使探视权时出现孩子明确表示不接受父或母一方探视的情形,这是法院调解或裁判时往往忽略或者无法预见的。探视受阻的父或母无奈又跑到法院要求强制执行。
《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是须注意的是,这里强制执行的对象只能是拒不履行协助责任的有关个人和单位,而不是子女。因为探望权纠纷案件涉及人身问题,如果执行不当,会对子女的身心健康造成严重的伤害。因此,《适用<婚姻法>的解释(一)》第32条规定;“婚姻法第48条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”此外,如果子女已满10岁,对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力,人民法院应当征求子女的意见,如果子女不同意的,不应当强制执行探望权。