引言：
很多人主张，婚姻法应当被设计为一部"软"法，且越"粗"越好，从刚刚废止的分割夫妻共同财产要"照顾无过错一方"的司法解释，到至今仍保留在新《婚姻法》上的对有困难的一方要给予"经济帮助"的规定，我们可以看到，中国特有的婚姻的文化，影响着立法者不仅不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借用法律的语言进行规范，寄期望在抽象的法律规则下，将案件任由法官依据社会优势及个人的道德直觉自由裁量，以此给婚姻家庭关系中的当事人以最周到的人文关怀。应当说，这种观点是有其一定道理的。但是，法律是应当遵守的行为和裁判规范，如果规则不定，定性模糊，那么，法律在实际运用过程中，就有可能既"照顾"不到，也"帮助"不了，正是因为缺乏责任机制，《婚姻法》历来被指责为法的体系中执行最差的一部法律。新修正的《婚姻法》将"赔偿"引入法条，增设离婚损害赔偿制度，是本次《婚姻法》修改的重大举措，不仅强化了婚姻法律精神，完善了婚姻法的立法体例，而且，也终于赋予了当事人明确的可寻求救济的法律依据。修正案法律责任一章规定："因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失有权请求损害赔偿。
一、离婚损害赔偿制度的法律问题概述
1、离婚损害赔偿制度的定义
所谓离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。对于离婚损害赔偿我国《婚姻法》第四十六条做出了如下规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条款明确地表明了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度已经就此得以确立。离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留下来，如现行《法国民法典》第266规定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，《瑞士民法典》第151条规定："(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。"从上述规定可以看出，国外离婚损害的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。该项制度的确立是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，是修改后的婚姻法的一大亮点。对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。新婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。那么在实践中如何正确理解和适用该规定变成了当前亟待解决的问题。
2、离婚损害赔偿制度的性质及目的
在私法领域，损害赔偿的产生原因主要有侵权和违约两类。而婚姻法中损害赔偿的性质则应定性为侵权责任。因为从婚姻缔结后的夫妻关系、婚姻关系的解除、婚姻法立法本身等多方面来看，婚姻都不能简单地看作合同。所以在调整夫妻关系方面适用合同法的余地相对较小。造成损害赔偿的主要原因是侵权行为。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形侵犯的是夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，而实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形则侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权。正是由于这些侵权行为，才产生了被侵犯者的损害赔偿请求权。所以婚姻法中损害赔偿的性质则应定性为侵权责任。
离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方"不忠"行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，"婚外情"涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法祢补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的"包二奶"等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲临界状态为公平和合理的。然而，与中国国情不同的是，尽管很多国家的离婚损害赔偿的法律制度已相当完善，但由于现代西方社会已形成了相对宽松的性道德观，更为重要的是，随着时代的发展，婚姻当事人已厌倦了地法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，在司法实践中真正以损害提出赔偿请求的案件仅为个例，特别是因"婚外情"引起家庭破裂损害的诉讼请求，在社会中不具有普遍的意义，正是由于人们对此权利的逐渐淡化或放弃，各国婚姻法律的改革也开始朝着有所限制的方向发展，法律赋予的离婚损害赔偿请求权，仅作为置于法律之中的可供当事人选择的权利保障制度。
3、离婚损害赔偿制度具有弥补损失、抚慰精神、制裁和预防违法行为等三方面功能。弥补受害人的损失，是损害赔偿的最基本功能，精神抚慰则是基于一方有重大过错，导致离婚，给配偶带来巨大的精神创伤。精神损害赔偿金本身兼具经济补偿和精神抚慰性质，让受害人因精神损害而产生的痛苦，失望，怨愤与不满情绪获得心理上的慰籍。制裁和预防重婚，与他人同居，实施家庭暴力等违法行为，则是通过责令违法行为人承担损害赔偿责任，体现了法律对侵权者的惩罚和制裁，并且对他人也有警戒和预防作用。
4、价值取向
二、各国关于离婚损害赔偿制度的理论及立法实践
离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下(限于婚姻法第四十六条列举的四种情形)的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。
三、我国关于离婚损害赔偿制度的理论及立法实践
1、离婚损害赔偿的责任主体
离婚损害赔偿责任是基于侵权行为而产生的一种责任，然而其与一般意义上的侵权行为又有所区别，一般侵权损害的主体范围较广，包括一切自然人、法人或其他组织，而离婚损害赔偿的侵权主体和被侵权主体则是特定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第29条第一款规定：“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”依照本条规定，离婚时无过错方便不能向第三者索赔。对此规定很多人持赞同的观点，他们认为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。因此第三者干扰婚姻与离婚损害赔偿是两个法律关系，不能混为一谈。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。而笔者认为这样规定较为狭隘，使得无过错方的合法权益很难得到很好的保护。现实中经常会出现第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的情况，在此情况下，如果第三者的违法行为不能得到法律的制裁，就显失公平正义，且与道德相违背。因此，在审理案件中，应根据实际情况，认定第三者是否有明知之故意，若为明知，就应将第三者作为共同侵权者，承担连带责任。这样才能更好地保护无过错方的合法权益，进而维护家庭的稳定与健康。为此，我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
2、构成要件离婚损害赔偿的构成要件
离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，具有一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件，但在具体内容上又与一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件有着重大区别。根据《婚姻法》第四十六条及《解释》的有关规定，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：
(1)存在妨害婚姻家庭关系的违法行为
按照我国《婚姻法》规定，只有在夫妻一方有重大违法行为导致婚姻关系破裂的情况下，无过错一方才享有提出损害赔偿的权利，也就是说享有损害赔偿权利的前提就是首先要有违法行为的存在。如果一方没有上述妨害婚姻家庭关系的违法行为，另一方则无权请求离婚损害赔偿。对于违法行为，我国《婚姻法》采用了列举的方法将其一一列举出来，具体违法行为主要有：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员等几类。本条规定把导致损害赔偿的违法行为限定的过于狭窄，使得其他情形如赌博、吸毒恶习等许多过错行为被排除在外，难于充分实现该制度的功能及创立该制度的宗旨。