妹妹后悔借腹为哥嫂生子，
欲诉诸法律讨要抚养权，引出法学专家争议———
代孕母亲抚养权之争陷入法律空白
据报道今年35岁的张女士出生于黑龙江省齐齐哈尔市农村，幼时父母亲双双去世，由哥哥把她抚养成人。直到她出嫁后，哥哥才结婚成家。张女士结婚生子后于1996年离婚，孩子留给丈夫，自己孤身回到哥嫂家。这时，张女士才知道哥嫂结婚多年，一直没有生育孩子。经医院检查，确认嫂子患子宫疾病，无法生育。
嫂子情急之下想出了一个办法：进行体外授精，借用张女士的子宫为他们生一个孩子，哥哥无奈之下同意了这个方案。为了报答哥哥对自己的养育之恩，张女士犹豫之后也点了头。
2000年年初，张女士与哥嫂一道来到哈尔滨一家医院。医生为她的哥嫂做了试管婴儿手术，然后将试管婴儿移植到张女士的体内。年末，张女士顺利生下一个健康的男孩。此后，她的哥嫂带着孩子从齐齐哈尔搬迁到了大庆市。一家人约定，谁也不能向孩子透露这个秘密。
转眼几年过去了，张女士愈加思念从自己身上生下来的孩子。受不了内心的煎熬，张女士来到了大庆的哥哥家，只希望能每天见到孩子。每当听到孩子叫自己“姑姑”时，张女士的心里就很不是滋味。嫂子渐渐看出了端倪，对她的态度开始变得冷淡。
一次闲聊中，张女士透露出想把孩子带回到齐齐哈尔市住一段时间的想法，遭到了哥嫂的强烈反对，哥哥第一次对张女士发了火。一家人闹得不欢而散。
“我能不能通过法律渠道要回这个孩子?”张女士暗自来到一家律师事务所咨询。
大庆市油城律师事务所律师戴兴有说，在这个新闻事件当中，焦点是张女士作为一个“代孕母亲”的法律地位问题。
戴兴有认为，对于有偿代孕现象应该予以禁止，而对于无偿代孕的行为可以区别不同的情况来认定。按照“意思自治”基本原则，强制地对自治的、善意的民事行为进行约束是不恰当的。但是在现阶段，“代孕母亲”的法律地位很尴尬，探视、抚养、继承等民事权利都是无法得到保障的。换言之，还不能确认她们拥有哪些权利。
杨灿北京中同律师事务所律师
■本期嘉宾
于晶中国青年政治学院副教授
雷明光中央民族大学法学院副教授
许身健中国政法大学法学院法学博士
郝惠珍北京盈科律师事务所主任律师
陈刑天北京厚信律师事务所主任律师
李庆军北京天坛律师事务所律师
■特别观点
■案件表面上看是张女士主张对孩子的抚养权能否得到法院的支持，但最根本的是需要确认母子身份关系的存在。由于张女士的“代孕”行为没有得到法律的认可，与生育的孩子间不存在母子身份关系，因此也就没有对孩子的权利义务。
■议题一：我国法律对“代孕”行为是否进行了规范?
主持人：为了报答哥哥的抚养之恩，妹妹借腹为哥嫂生子，望着渐渐长大的孩子，后悔了的妹妹想讨回抚养权，但遭到哥嫂的拒绝，妹妹欲诉诸法律解决。这是最近发生在黑龙江省大庆市的一桩离奇民间纠纷。那么，我国法律对这种“代孕”行为是否进行了规范?
郝惠珍：人工生育技术由科学试验走向临床应用，导致人工生殖的婴儿来到人世。这虽是人类科学技术进步的成果为解决已婚不孕的问题带来了希望，但也触及到了社会伦理和诸多的法律问题，为此卫生部在2001年8月出台并实施了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术规范》。代孕属人类辅助生殖技术的范围，应当说我国法律对“代孕”行为进行了具体规范，也确定了实施人类辅助生殖技术的伦理原则，即知情同意的原则、维护供受双方和后代利益的原则、互盲和保密的原则、维护公共利益的原则和严防商业化的原则。
于晶：在对我国《婚姻法》进行修正的讨论过程中，有些人提出应当对人工生育子女的法律地位问题进行规定，但由于我国只是对《婚姻法》进行修正，并没有进行修改，因此人工生育子女的法律地位问题在现有的《婚姻法》中没有规定。而随着这项技术的广泛应用，必然要解决人工生育的子女与血缘上的父母、生物学上的母亲以及要求实施这项技术的男女之间的关系，明确人工生育子女与他们之间何人具有法律上的权利义务关系。
针对河北省高级人民法院的请示报告，1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位复函》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”人工授精与代孕母亲都是人工生育技术，因此我认为代孕母亲与所生子女之间关系可以参照最高人民法院复函的精神，即代孕母亲所生育的子女与要求实施这项技术的夫妻具有法律上的父母子女关系，而与代孕母亲不产生法律上的权利义务关系。
■议题二：如何认定张女士作为“代孕母亲”的法律地位?
主持人：本案中，张女士生育了孩子，但她只是“代孕母亲”，她是否享有母亲的法律地位?
雷明光：“代孕母亲”目前只能作为代孕合同的一方当事人来看待。在国外的代孕实践中，代孕母亲在接受委托、收取费用并生下代孕孩子后，合同就终止了，孩子的父亲母亲及其抚养教育义务应由出资委托代孕的委托方承担。我国虽无这方面的具体规定，但实践中应参照国外的做法。本案中张女士作为代孕母亲，仅仅是依约帮助哥哥、嫂嫂代孕而已，尽管其并未收费，也应依约履行包括保守秘密的合同义务。
陈刑天：我个人认为，“代孕母亲”的说法值得商榷。本议题讨论的实质问题应是张女士与孩子是否具有“生母子”间的身份关系。我认为应具有“生母子”间的身份关系，理由如下：首先，应否认所谓的“代孕”具有代理的法律特征。代理的适用范围虽然广泛，但并不是任何民事法律行为或任何具有法律意义的行为都能适用代理，具有人身性质的民事法律行为就不适用代理。
其次，应否认张女士的嫂子与孩子具有“生母子”间的身份关系。自然人的身份权是自然人基于家庭关系的一种重要的自然权利。其嫂子只提供了卵子，但她不具备以自己的行为独立地去实现生育的权利、承担生育的义务的能力。而事实上，从精子、卵子到受精卵，到早早期胚胎到胎儿，到分娩出活体婴儿是生育应经历的自然过程。从这个意义上讲，该孩子也不是由其嫂子生育的。
再次，我国的《继承法》虽然确定了继承权是以一定的人身关系为前提的法律特征，并确认了若干“血亲关系”，但“生母子”间的身份关系属于人身权的法律范畴，因此，没有必要用“继承权”的理论或法律规范来界定本案中张女士与孩子间的人身关系。另一方面，我国暂无亲权法，而调整“生父母子女”关系的民法通则和《婚姻法》并没有明确规定“生父母子女”间的人身关系是基于自然血亲关系而产生的。最后，需要特别说明的是，本案例不能适用《合同法》来调整，因为《合同法》第二条明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
李庆军：我个人认为，张女士不是孩子法律意义上的母亲。原因一：从张女士“代孕”行为本身看，张女士仅是代孕者，其提供的是受精卵孕育生长的条件，即怀胎十月，一朝分娩。其哥嫂才为精子和卵子的提供者，其哥嫂通过医院提供的试管婴儿手术，将受精卵植入妹妹体内。根据遗传学理论，只有精子和卵子提供者才是孩子的父母。这是科学，法律亦应尊重科学。原因二：从我国现有婚姻家庭法律看，禁止近亲结婚、近亲生育早已为国人所共知。如果本案中张女士通过法律途径确认了自己作为孩子母亲的法律地位，而孩子的父亲是张女士的哥哥这一事实不能改变，那么就会不可避免地遭遇法律上的尴尬。原因三：从合同关系来分析就更清楚，张女士的哥嫂与张女士达成协议：张女士为哥嫂无偿孕育试管婴儿至婴儿顺利生产，并约定对孩子身世保守秘密。张女士在法律上是基于哥嫂的委托，是想解决嫂子不孕的问题，在该案中，张女士的行为没有违反法律法规的强行性规定，也没有扰乱社会公德。应当认定合同有效。张女士在顺利生产后，双方合同关系即告终止。张女士作为代孕者仅仅是合同主体的一方。其欲通过法律讨要抚养权，对其哥嫂是一种违约行为。
许身健：认定张女士是否是孩子的母亲存在一个基本前提，即人的生命从何时开始?生命是始于精子与卵子结合之时，还是胎儿脱离产道那一刻?如果精子与卵子结合即是生命开始，那么假设某人过失损坏受精孕岂不是构成了过失杀人罪?张女士兄嫂所提供的只是受孕体，是潜在生命而非实在生命。我国民法规定人的生命始于出生，受孕体作为一个有机体在张女士腹中慢慢发育，最终出生成为实在的生命。张女士通过十月怀胎的历程，同胎儿发生直接的情感及生理联系，应当是孩子的母亲，而其兄嫂所提供的只是受孕体，单纯提供受精孕难道就成为孩子天然的父母吗?孩子是在张女士腹中发育成人的，张女士应当是孩子的母亲。
郝惠珍：本案中张女士同意哥哥“借腹生子”是基于报答哥哥的养育之恩，其行为既无外力强迫，也无受骗或不知情的情况发生。其行为完全是真实和自愿的，符合“知情同意”的原则。而且试管婴儿精子卵子的结合手术，又都来自哥哥嫂子本人，也符合维护供受双方和后代利益的原