代位权和撤销权是债的保全制度的核心内容，我国《民法通则》中没有规定这些制度，只是在最高院的司法解释中有不甚完善的零星规定。而学者们多认为仅有债务人责任制度和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益，还应建立债的保全制度，以适应市场经济体制下对市场主体的保护。新颁布的《合同法》第73条、74条明确规定了债权人的代位权和撤销权，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(1999年12月1日通过，1999年12月29 日实行)第11至29条则作了更为详尽的规定，从而正式建立了我国的债的保全制度。关于代位权制度，实体法学者已从实体法角度对其进行了较为深入的研究，然而这种制度不仅仅涉及到实体法，债权人代位权诉讼作为一种诉讼制度，有关理论和实践问题同样应当受到重视。本文旨在通过对债权人代位权诉讼的几个理论问题的研究，寻求完善这项诉讼制度的方法。
一、债权人代位权诉讼之当事人问题
大陆法系民事诉讼法理论通常从两个层面上界定当事人这个概念：一是实际诉讼当事人，即当事人是以自己的名义发起诉讼的人(程序法意义上的当事人);二是适格当事人，即当事人是对争议的诉讼标的有管理权和处分权的人(实体法意义上的当事人)。适格当事人包括如下几种：1.讼争法律关系的主体，这是最常见的当事人类型;2.对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，如破产财产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等;3.因自己的权利义务与讼争的法律关系或权利有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人，相当于大陆民诉法学中的第三人(广义上的当事人);4.公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长;5.被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人 [1](P148.P162)。这两个层面的内容可以概括成三个因素：即诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人，这三种因素组合不同，可构成三类不同类型的当事人(或参加人)。第一种情况是，诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人同为一人，这是最常见的当事人种类，即与争议标的有直接利害关系的(前述适格当事人中第1种); 第二种情况是诉讼名义承担人与实体权利享有人为同一人，但诉讼行为由他人实施，这种参与人是诉讼代理人;第三种情况是诉讼行为人与诉讼名义为同一人，而实体权利享有者则另有其人(前文所述的适格的当事人中的第2、第4、第5种) [2](P703)。学者们称其为诉讼担当，特点是根据法律的规定或权利人的意思，该当事人获得诉讼实施权，但诉讼所主张的实体权利实属他人。诉讼担当又可分为两种，一种是基于法律之规定实体权利人以外的人对该实体权利有诉讼实施权，此为法定诉讼担当;另一种是基于权利人的意思表示而享有诉讼实施权，此为意定诉讼担当。前者如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中规定的死者的近亲属、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条规定的清算组织以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)=第32条中规定的失踪人的财产代管人。后者如代表人诉讼中的代表人。
债权人根据《合同法》第73条的规定，以自己的名义对第三债务人提起代位权诉讼，其实施的是债务人对第三债务人的权利，而非自己对第三债务人的权利，由此可见，债权人是基于法定诉讼担当而成为诉讼当事人的。然而，债权人基于法律的规定成为诉讼当事人之法定担当，与前文所述之清算组织、近亲属或大陆法系民法中规定的遗嘱执行人、破产管理人之诉讼担当存在着重要的区别：清算组织(或遗嘱执行人、破产管理人等)本身与诉讼并无利害关系，只是基于法定的权利、义务而成为当事人的，他与权利享有者之间并无利益冲突。“近亲属”作为当事人提起诉讼，其与死者不但不存在利益冲突，相反，实质上利益总是一致的。而债权人提起代位权诉讼，由于其发动的是对第三债务人的诉讼，而所追求的债权则是债务人对第三债务人的，因而，一方面，他与第三债务人有利益冲突，另一方面，他与债务人也同样存在利益冲突。同时，由于债务人与第三债务人也存在实体上的利益关系。因此，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、第三债务人之间形成了利益对立之三角关系。日本著名民事诉讼法学者三个月章先生将前一种法定诉讼担当称为吸纳型法定诉讼担当，而将后者称为对立型(或抵抗型)法定诉讼担当 [3]。 这种特殊的利害关系使债务人在诉讼中的地位具有一定的特殊性。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释=(以下简称《解释》)第16条第1 款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”根据该条的规定，我国债权人代位权诉讼，应以债权人、第三债务人为原、被告;债务人可作为诉讼第三人参与诉讼，如债权人在起诉状中未将其列为第三人，而法院又追加的，也可不参加诉讼。但仅根据这条的规定，有两个问题无法确定，第一是债权人可否将债务人列为共同被告。第二，若以第三人身份参加诉讼，应属于我国民事诉讼法中的哪种第三人呢?对于第一个问题，我国台湾民事诉讼法中规定，如债务人不承认债权人的代位权，债权人可将其列为共同被告提起诉讼;如债务人对代位权无异议，则可以诉讼参加人的身份参与诉讼(注：我国的第三人制度与我国台湾地区都有所不同，台湾地区民事诉讼法中一般将我国民事诉讼法学中的有独立请求权的第三人视为共同诉讼人，而将无独立请求权的第三人参加诉讼称为诉讼参加。(关于这个问题，可参见张广兴：大陆与港台民事诉讼制度[M].北京：法律出版社，1993年)，在台湾，债权人可将债务人列为共同被告提起诉讼。但不可以作为共同原告。)。日本民事诉讼法中也有相似规定。根据我国最高人民法院《解释》的规定，可否认为在我国的债权人代位权诉讼中，债务人只能以第三人身份参加诉讼，而不能被作为共同被告呢?笔者认为，在债务人否认债权人的代位权的情况下，，债权人与债务人、第三债务人之间就代位权这一争议标的形成必要共同诉讼，债权人应当将债务人列为共同被告。但如债务人对债权人的代位权并无异议，则他只能作为诉讼第三人参加诉讼。要弄清第二个问题，则应先分析我国民事诉讼法的诉讼第三人制度。根据我国民事诉讼法学关于第三人的理论，第三人分为两种：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对他人之间的争议标的认为存在独立的实体请求权而提出参加诉讼的人 [4](P380)。 有独立请求权的第三人参加诉讼的根据是：该第三人对未决案件诉讼标的有全部或部分独立的请求权。由于本诉原、被告设定某一民事法律关系或对某一民事权利发生争议的行为，全部或部分地侵害了该第三人或受其保护者的合法权益，因而他以独立权利主体的资格对原、被告主张请求权。在诉讼中他绝不与本诉的原告或被告共同主张实体权利。无独立请求权的第三人是指对他人之间的争议标的虽不享有独立的实体权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因而参加诉讼或被通知参加诉讼以维护自己民事权益的人。由上述理论可以看出，债务人参加代位权诉讼不能是独立请求权的第三人。这是因为，债务人参加代位权诉讼不能对本诉当事人之间的争议标的主张独立的请求权。本诉当事人的争议标的有两项：债权人的代位权和对第三债务人的债权(或基于代位权或对第三债务人的债权而产生的法律关系)。对代位权关系，债务人只可提出抗辩，但不可能主张独立的请求权;而对第三债务人的债权，债务人也不能主张独立请求权，尽管这个债权原本是他对第三债务人的，但正是因为他有怠于行使之情节，债权人才产生了代位权。如若债务人独立主张债权，则债权人失了发动代位权诉讼的条件，因而人民法院应以起诉不合法为由驳回债权人的代位权诉讼。所以，债务人在代位权诉讼中只能居于无独立请求权的第三人的地位，作为一方当事人的辅助人参加诉讼，以维护自己的权益(注：用传统的无独立请求权的第三人的理论实质上无法解释债务人与本诉诉讼标的间的关系。按照传统第三人理论，无独立请求权的第三人的诉讼特征是：对本诉的争议标的虽无独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，且这种利害关系反映为“义务性关系”，即“在后一法律关系中，当事人是否行使权利、履行义务，对前一法律关系中当事行使权利、履行义务，有直接、间接的影响。……如果案件的处理结果，是争议法律关系的一方当事人应承担法律义务或责任，该当事人在权请求第三人赔偿相应的损失或履行的义务。”(参见柴发邦. 民事诉讼法学[M]，北京，法律出版社，1991，168.)然而债权人代位权诉讼中，债务人与本诉的争议标的或争议的法律关系并非“义务”型，相反，他是债权人所追求的债权的真正享有者，同时也可对代位权提出抗辩。但已有学者提出，无独立请求权的第三人与案件处理结果的法律关系不限于“义务型关系”，还应包括“权利型关系”和“权利义务型”关系。(参见谭兵.民事诉讼法学[M]，北京：法律出版社，1997，192.)还有的学者更将无独立请求权的第三人进一步分为准独立第三人、辅助参加第三人及案外第三人。(参见江伟主编：民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.))。
另外一个问题是，最高人民法院的《解释》第18条第2 款规定：“债务人对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”，这时债务人在诉讼中到底居于何种地位?是案外第三人还是诉讼第三人?很显然，此时，债务人是被作为案外第三人来看待的。这是因为，根据该条款的规定，人民法