谁给了劳动者强制缔约权 ——关于无固定期限劳动合同的适用

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 　　（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 　　（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 　　（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” 　　关于劳动合同连续二次订立后改无固定期限劳动合同（以下简称无固合同）的问题，在理论和实务中引起较大争议。涉及到的一个焦点问题是，两次固定期限劳动合同届满之际，劳动者单方意思表示能否导致用人单位缔结无固合同的法定义务？换言之，是否劳动者有了强制缔约权？ 　　一、对该项规定所作适用的不同解读。 　　2007年劳动合同法新闻发布会上，官方对第十四条第2款第3项的解读是，“为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签无固定期限劳动合同也是合理的。(2007-06-2916：28：26)〔李援〕”（引自“中国网”）。 　　（一）司法人员和部分律师认为劳动者有了强制缔结无固合同的权利。 　　比如，李迎春律师就赞同下述观点：“用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。”（引自“劳动合同法网”）其依据就是前述立法机关在新闻发布会上的说法，诸如立法目的是解决劳动合同短期化云云。 　　（二）但司法实践中也有不同的理解和看法，不少人认为无固合同的适用是有前提条件——即用人单位表示续订或要求订立。 　　正如李迎春律师在同一篇文章中引用的，司法实践中也有意见认为，“根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次‘续订劳动合同的’，则因为缺乏双方共同的‘续订劳动合同的’意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。” 　　笔者赞同此种观点，即《劳动合同法》第十四条第2款的规定，只是排除了用人单位在固定和无固定期限之间的选择权，而非剥夺了用人单位的缔约自由——在固定期限劳动合同期满终止后双方都享有的缔约自由。关于立法机关的解读，同样隐含着用人单位同意维持或续延劳动关系这一前提；由此种条件下用人单位与劳动者签订无固合同的“合理性”，不可能推导出缔约的“强制性”。 　　二、结合劳动法律法规进行法律解释。 　　（一）文义解释。 　　根据《劳动合同法》第十四条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。 　　仔细审视第十四条规定，将第2款第３项分解后可以看出，实为三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。同款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，换言之，与之对应的是“劳动者提出”订立无固合同；而第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，与其对应的则是“劳动者同意续订、订立”无固合同。如果第3项的适用只需要劳动者提出，则本款“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”的陈述则明显拖沓累赘，改为“劳动者提出订立”即足够简洁明确。 　　关于本条中的劳动者“同意续订”，唯一合理的解释是——用人单位提出续订在先！而这正是“连续二次”后适用无固合同的必要前提！ 　　（二）历史解释。 　　需要强调的是，无固合同绝非劳动合同法的首创，早在1994年劳动法颁行之际，就已经规定了无固合同的适用。笔者1996年就曾与原任职公司签订无固定期限劳动合同。 　　《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”同期颁布实施的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》中进一步指出：“本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。” 　　《劳动合同法》与《劳动法》相比，立法上进步之处在于，工作年限满十年之后，无需等待劳动合同到期终止再续延时提出，而是一旦满足十年或双十条件后，即时可以提出。但这不是强制缔约，而是对于履行中的劳动合同条款之一——合同期限进行变更，变更的依据是法定情形的出现。 　　立法的变化是稳妥渐进的，试想长期以来劳动法的十年转无固定，尚且以“双方同意续延”为条件，何至于新法下一两次签约后仅劳动者单方意思即可强制缔结无固合同？总结《劳动合同法》第十四条三种情形的共同之处，均以用人单位对劳动合同有持续履行或续延的意思表示为必要条件。至于适用该条导致“合同期满不能终止”的高论，笔者只能持保留态度，后面会集中分析此高论的乖谬之处。 　　（三）体系解释。 　　在劳动合同法中，第十四条属于第二章“劳动合同的订立”。本章依法为：第七条“建职工名册”、第八条“保障缔约知情权”、第九条“禁止扣押证件财物”、第十条“书面形式订立”、第十一条“无书面劳动合同时的劳动报酬”、第十二条“劳动合同按期限分类”、第十三条“固定期限劳动合同”、第十四条“无固定期限劳动合同”、第十五条“完成任务为期限劳动合同”、第十六条“签字盖章生效”、第十七条“必备内容”、第十八条“同工同酬”、第十九条“试用期规定”……。 　　可以看出，是否缔约、能否缔约应列在保障劳动者知情权之后；至于订立何种类型合同、劳动合同具备哪些内容，则是双方明确表达劳动关系缔结意思后的具体操作事项。从条款排列来看，第十四条是针对双方明确表示缔约意思后落实劳动合同条款的法条规定。 　　由上述解释和分析不难得出结论，“连续二次”后适用无固合同，立法原意是排除了用人单位在固定期限和无固定期限之间的选择权，而非排除了用人单位的缔约自由。不考虑用人单位明示或默示的续延劳动合同意思表示，只说劳动者单方意思表示即可强制缔约，显系空谈。 　　三、用人单位对第二次固定期限劳动合同按期满终止办理时，如认定违法则会在属于何种违法行为的问题上陷入两难。 　　按照前述李迎春律师等人的观点，只要劳动者第二个固定期限劳动合同期满，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应俯首听命，不能自然终止，只能订立无固定期限劳动合同。那么，用人单位此种行为构成何种违法行为？ 　　（一）是否构成违法解除劳动合同。 　　解除劳动合同的前提是，依法订立的有效劳动合同仍在履行期内。 　　第二次固定期限劳动合同也是合法有效的劳动合同，是劳动者与用人单位之间的法律，应当得到尊重，双方当事人和裁判机关应维护其严肃性。《劳动法》第二十三条和《劳动合同法》第四十四条均有劳动合同期满终止的规定，用人单位无订立或续订意思时，于期限届满时办理劳动合同终止的手续，完全是依法律规定和劳动合同约定的合法行为，不存在违法解除的问题。 　　（二）是否构成违法终止劳动合同。 　　我国对劳动合同期限届满时存在特殊情形需要延长的几种情形均有法律明文规定。《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕