提问

由一起串通投标案联想到《反不正当竞争法》部分条款修改的建议

大律师网 2015-03-05    0人已阅读
导读:案情:某县某镇政府主办的某农贸市场,在猪肉摊位招标过程中,原猪肉经营户,在招标大会前相互串通,摊主甲提议各招各的摊位,其他人不得抬标,同意的话,每人先交2千元压金。如谁违反,这压金就平摊给其他摊主。定好

案情:某县某镇政府主办的某农贸市场,在猪肉摊位招标过程中,原猪肉经营户,在招标大会前相互串通,摊主甲提议各招各的摊位,其他人不得抬标,同意的话,每人先交2千元压金。如谁违反,这压金就平摊给其他摊主。定好后每人签了名,交钱到摊主乙开的临时存折上。由于他们的暗中作梗,从而使主办方的招标投标活动两次流产。其中一次是摊主丙在会上大喊:“标价不合理,我们不参加”,其他人一哄而散,迫使政府压低标价择日重招。在第二次的招标会上,摊主丁报价后无人抬标而中标。随即,摊主丁在会上对其他摊主讲:今晚我请客,各位弟兄到我家喝酒去。场面相当混乱,迫使主办方又一次中止招标。为此,主办方询求有关部门的执法支持。最后,由工商行政管理机关依法对相关行为人进行了行政处罚,确保了招标活动的顺利进行,得到了当地政府的表扬。回顾整个案件,围绕案件的定性、处罚、执行等诸多执法环节,先后出现了众多焦点:

焦点一:哪一个部门执法?

焦点二:是分案处罚还是一案处罚?

坚持分案处罚的理由是:不同行为人在此案中的作用不一样,应分别立案对各个行为人进行处罚。另一种意见认为,串通投标人员共同实施的是同一违法行为,应一案处罚。笔者同意后一种意见。主要理由是:一是这一串通投标行为,是所有行为人共同实施的同一违法行为,不是他们各自完成实施的同类违法行为。单一行为与共同行为、同类行为与同一行为有着本质的区别;二是每个行为人在此案中的作用,只能是认定区分主要责任、次要责任的依据,不是划分一案和多案的依据。在一案处罚时可根据各自对侵犯客体的轻重程度,确定其受行政处罚的种类和幅度。

焦点三:是合并处罚还是分别处罚?

在对这一串通投标案件行政处罚上,一种观点认为。依据《反不正当竞争法》第27条规定,对所有行为人在一案中合并处以1―20万元的罚款。主要理由有两点:一是不违反《反不正当竞争法》规定;二是这些行为人中有的摊位规模太小、家底薄,处罚不到位,影响执法权威;第二种观点认为:应严格执法,在一案中,根据各自的情节,分别对每一个行为人作出1―20万元的罚款。笔者同意第二种观点,理由是:《反不正当竞争法》作出的是原则性规定,国家局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条规定:串通招标投标行为是共同违法行为,对参与串通招标投标的各个违法行为人,应当根据情节,分别按照《反不正当竞争法》的规定,给予行政处罚。是对《反不正当竞争法》相关条款的具体细化。有具体规章不执行,这是愚弄当事人、愚弄社会,是对法律的亵渎,这就是不严格执法。我们只有严格执法的义务,没有明知故犯的道理。

焦点四:是申请强制执行还是行政追缴?

此案通过层层剥茧,工商部门依法处罚了行为人,在当地以案说法,宣传了相关法律、法规,最后顺利地完成的摊位招标,社会反响较好。扶案沉思,此案至所以一波三折,笔者有几点体会,不知当否,望共商榷。

问题一:立法部门化现象突出

各个部门根据各个行业管理需要,起草了本部门的管理法规,势必形成本行业或主管部门拥有执“罚”权,来肢解《反不正当竞争法》,且有愈演愈烈之势。比如:《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建筑行政主管部门监督检查;《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理;《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信管理部门管辖。这种部门化倾向,带来了近年来的不正当竞争大幅上升,是造成了行业上的“霸王条款”屡禁不止的根本原因。

建议一:这次《反不正当竞争法》的修改,最好能废除《反不正当竞争法》第3条第2款后一句中的除外规定:“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定”,统一由工商行政管理部门为执法主体,摒弃行业主管部门监管本行业的不正当竞争行为。理由有:一是符合国务院2001年对国家工商总局的《“三定”方案》,工商行政管理机关是社会主义市场经济的监督管理部门和行政执法机关,是国民经济综合管理部门,它在国务院的直接领导下,独立行使行政执法权;二是目前工商行政管理机关实现省级以下机构的垂直管理,它与当地省级以下的地方政府无行政隶属关系,与管理相对人没有利益上的牵连,地位超脱;三是长期以来,工商行政管理机关肩负着管理市场的重任,有比较健全的市场监管体系和经验丰富的执法队伍;四是行政法学理论上认为,行政机构的设置应当遵循管理统一的原则,即同类行政事务要划归一个机关管理,避免多头管理;五是法制健全的发达国家,竞争主管部门都有其独立性和超脱性,其独立实施竞争政策的地位不受其他部门和个人的干预。这也是国际上反不正当竞争法立法趋势,这也和WTO要求相一致的。因此,工商行政管理机关应担起新时期反不正当竞争的重任。

建议二:除外规定废除后,行政处罚由工商机关负责,行业主管部门可根据工商机关执法结果,对本行业的相关责任人员进行行政处分。

问题二:罚款幅度设置粗糙

《反不正当竞争法》第27条,对串通招投标的行为处以1―20万元的罚款,此条款自由裁量空间太大,不利于公正执法。而且,对小规模的串通招投标行为,处罚下限过高,给准确执法带来难度。

建议:借鉴外国立法经验,罚款幅度基本实现“对号入座”,一是依据政府采购、土地使用权、采矿权、公共基础设施、公用事业项目、国有投资项目、国家融资项目、国际贷款项目、国际援助资金项目、机电产品国际招标、科技项目等涉及公权的,还是企业承包租赁、经营场所等私权的来划档;二是依据招标标的金额大小来划档,对处罚幅度分成若干个具体明确的数额。同时,要降低处罚下限。尽量做到以立法杜绝基层执法恶意自由裁量,提高可操作性。

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