原告海南亨新药业有限公司诉被告江苏鹏鹞药业

民 事 判 决 书（2003）桂市民初字第70号原告海南亨新药业有限公司，住所地：海南省三亚市亨新大道88号。法定代表人周文谦，该公司董事长。委托代理人苏明伦，该公司总经理助理。被告江苏鹏鹞药业有限公司，住所地：江苏省宜兴市龙池路69号。法定代表人张国清，该公司董事长。委托代理人史建群，宜兴市天宇专利事务所专利代理人。委托代理人丁志利，汇力律师事务所律师。被告桂林市秀峰振辉药店，住所地：广西壮族自治区桂林市太平路口1号。法定代表人黄桂斌，该药店负责人。委托代理人贾玲，该药店职员。原告海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）诉与江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）、桂林市秀峰振辉药店（下称振辉药店）中药保护专属权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人及其委托代理人，被告鹏鹞公司法定代表人及其委托代理人，被告振辉药店委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。1、二被告的行为是否构成侵权？2、如果构成侵权，责任应由谁承担？3、如果构成侵权，损失如何计算？围绕上述争议焦点1、2，原告提出如下证据：证据一：原告的企业法人营业执照副本（注册号：企合琼亚总副字第000667号－1）及药品生产企业许可证副本（证号：XZz20000028）。证明原告系合法的药品生产企业。

证据二：海南省药品监督管理局转发国家药监局"国药监注（2002）319号"《关于公布第六批换发药品批准文号品种目录的通知》的转发件（转发件号Z20020609）。证明原告生产的"抗癌平丸"系获国家批准生产，批准文号为"国药准字Z46020009"。

证据三：国家药监局批准原告生产的"抗癌平丸"为国家中药保护品种的"（2002）国药中保字第297号"国家中药保护品种审批件及《中药保护品种证书》（证书号：（2002）国药中保证字第120号）。证明原告生产的"抗癌平丸"自2002年9月12日起已获国家中药保护品种，保护期为7年。

针对上述三个证据，鹏鹞公司对其真实性及其所证明的事实无异议。本院对以上三份证据予以确认：该三份证据证明了原告系合法生产药品的企业，其生产的"抗癌平丸"已首先获得国家中药保护品种，保护期自2002年9月12日至2009年9月12日。

证据四：国家药监局的"国药监注（2002）317号《国家中药保护品种》公告"及江苏省药监局于2002年10月28日"苏药监注（2002）668号"转发该公告的通知，通知鹏鹞公司按规定申报"抗癌平丸"的同品种中药保护。证明鹏鹞公司至2002年10月28日尚未办理申请同品种中药保护手续，与其在本案诉讼过程中提出的管辖异议书中所主张的其已于同年7月18日申请同品种保护的事实不符，鹏鹞公司对其生产同品种药品的不合法状态是清楚的。

本院对证据四的确认：二被告对该证据的真实性无异议，本院认为该证据可以证明原告生产的"抗癌平丸"获得国家中药保护品种后，国家药监局依法督促同品种生产企业申报同品种中药保护，江苏药监局认为鹏鹞公司属于尚未获得保护的应当申报的企业，并对其发出相关通知。至于是否因此证明鹏鹞公司在2002年10月28日尚未申报，因鹏鹞公司无须经过江苏省药监局的审批或备案即可直接向国家药监局申报，故鹏鹞公司的申报时间应以国家药监局的受理时间为准。该证据不必然证明原告推断的鹏鹞公司明知其生产处于不合法状态的结果。

证据五：国家药监局中药保护品种评审办公室"中保发（2003）第029号《关于上报抗癌平丸保护侵权问题的函》"，该函认为："根据《中药品种保护条例》及有关规定，该品种（抗癌平丸）在保护期内只限由获得《中药保护品种证书》的企业生产，江苏鹏鹞药业有限公司即使按规定申请了"抗癌平丸"中药保护，但在未取得《中药保护品种证书》期间亦应暂停生产。"中保办《关于转报抗癌平丸违法生产问题的函》。证明经中保办核查，鹏鹞公司在获得同品种保护前应停产，鹏鹞公司存在违法生产。 证据一：企业法人营业执照（注册号：企合苏锡总副字第005381号），药品生产许可证（证号；苏HzyZzQ20010092），宜兴市"宜计经林（1997）161号关于同意设立江苏鹏鹞药业有限公司的批复"，江苏省卫生厅"苏卫药政（1998）125号关于同意宜兴市制药厂更改企业名称等有关事项的批复"。证明其系合法的药品生产企业。本院对证据三的确认：各方当事人对此无异议，可以作为鹏鹞公司已向国家药监局中保办申报对其生产的"抗癌平丸"的中药品种保护的证据。

证据四：江苏