废止死刑似是文明发展的趋势，且世界上过半数的国家废止了死刑已是不争的事实。我国是一个死刑适用范围广泛的国家，学界对死刑的存废亦争论不一。是借鉴外国废止死刑的经验赶文明发展之趋进而从刑法典上摒弃死刑，抑或是保持治乱世用重典的立法指导思想继续扩大死刑的适用范围？本文拟就死刑在我国存废的命运作出些许法理探讨。
一、 基本权利可以通约吗？
设想一部废止死刑的刑法典关于蓄意谋杀罪的惩罚规定是终生监禁，对于一个有理性的人来说，这是不是等于规定他可以选择以他的自由换取他人的生命？1
这里涉及到基本权利的问题，一个是生命权，一个是自由权。从权利配置的角度看，一个社会对权利的配置不尽雷同，哪些权利是基本的，哪些权利是衍生的，亦颇多争议。单从刑法的角度看，关于基本权利，我们不妨从刑罚是对侵犯基本权利的惩罚性规定反演回来。刑罚的种类随社会的发展世界各国日趋统一：生命刑（死刑），自由刑（监禁），财产刑（罚金及没收财产）。生命刑剥夺的是人的生命权，自由刑剥夺的是人的自由权，两者皆属人身权利；财产刑则剥夺人的财产权利。采用反演方法，和刑罚种类相对应的三种权利应视为刑法认可的基本权利，其他权利皆为派生。
那么，基本权利可以通约吗？或者说基本权利可以切换吗？有两方面的理由阻却我们作出肯定的回答。第一，刑罚自身的回答。刑罚的种类相互之间是不可以互换的，从未有刑法明文规定司法当局可以和罪犯或其他相关人达成人身财产互换的协议，若此，必然导致法制的极度败坏。第二，更为主要的是基本权利的基本程度不同。刑罚种类的不可置换实是三种基本权利基本程度不同的要求，从财产刑场到自由刑到生命刑，反映的是刑罚不同的严厉程度，说明从财产权到自由权到生命权，一个比一个更加基本。生命是自由产生的前提，自由是财产产生的前提，这种基本的道理决定了三种基本权利基本程度的差异。既如此，基本权利难以切换。
基本权利不可切换要求不同人之间同一基本权利应该平等。不同人之间同一基本权利趋于平等是法律发展的结果，反映了法律的健全程度，亦是文明发展的结晶。历史上不同人之间同一基本权利不尽相平等的例子比比皆是。奴隶社会奴隶主对奴隶生命的任意剥夺姑且不论，我国古代刑律规定子杀父，施以死刑，父杀子，则施以监禁或笞杖，就是一例，欧洲中世纪贵族和平民之间亦有类似的关系，最典型的则是君主可以无端剥夺任何人的生命而不受任何惩罚，所有这些反映的是文明落后的不同程度。至当今社会，文明的发展促使公民的权利平等，这种权利平行首先要求不同人之间的同一基本权利应该平等。
如前述，废止死刑，在一个有理性的人看来，相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换，违背了不同人之间的同一基本权利应该平等的要求，当然也违背了权利平等这一普遍原则。更进一步，废止死刑，必然导致罪刑不相适应。同一权利平等的原则要求同一基本权利的散失也应是该平等的，这是罪刑相适应的基础。而且，既然刑罚规定排除危害性行为（正当防卫和紧急避险）在必要时剥夺危害者的生命为正当，实难看出有什么理由可以证明待危害行为已经发生后，牺牲者已不可能再行正当防卫的行为时，法律剥夺危害者的生命为不正当，此时若以终生监禁代替死刑，实是一种牺牲牺牲者的做法。
废止死刑，促使罪刑不相适应，不仅牺牲牺牲者，更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性，或者进而言之，法律的公正性，是以道德中的公正性为基础。“除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。”2因此，同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则，更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背无疑全伤害到人们的道德情感，废止死刑，在或多或少的程度上亦是如此。
由基本权利不可通约可以看出，并无任何正当的理由来证明废止死刑是合理的，换言之，从法理上看，死刑并无废止的必要。顺便澄清两处可能产生的异议。一、从权利配置的观点看，权利系由法律创设，是否通约亦可由法律规定。——这是就法律谈法律，忽视了道德义务是法律义务的逻辑前提的事实。二、本文采用反演方法，从刑罚的种类推断三种基本权利，对于主张废止死刑者，从一些国家废止死刑的事实出发，可能只会推断出两种基本权利。——这一异议与第一点异议有同源之误。如前述，三种基本权利不可通约主要是一项道德原则，生命权随生命天然而来，并不为法律是否明文规定所左右，刑罚的三种类应是三种基本权利不可通约的结果，此外反演，只是为了论述之便。
二、 部分国家废止死刑的现实及国人的报应观念
死刑废止论者的主要理由有三：一、废止死刑是人类文明发展的结果，且部分国家（主要指部分西方国家）已废止死刑，未废止者亦少有适用；二、死刑并无有效威慑力；三、死刑存在的理由是满足人们的报应观念，而报应观念是文明史前时期的遗迹，理当摒弃。3此三方面理由强有力，不过仍的讨论的必要。本文将逐一论及。
早期的死刑废止论者，如贝卡里亚，列举了多方面的理由来论证废止死刑。不过，究其根本，是出于一种人道主义精神，贝卡里亚对莫斯科伊利莎白女皇的颂扬，就是极好的说明。4废止死刑作为一种对于人道主义精神的弘扬，无疑标志着人类文明的发展程度，但若相反论之，推断废止死刑是文明发展的结果，则颇值怀疑。贝卡里亚处于君主专制时代，专制社会对死刑的滥用几乎不可避免。如前述，由基本权利不可通约，可以论证并无废止死刑的必要，但对死刑的滥用，则走向另一个极端，一个人在侵犯他人的自由或财产时，不得不牺牲自己的生命，这反映了法律的残暴，在专制社会也就是反映了君主的残暴。为了抑制这种法律的残暴行为，防止死刑的滥用，从人道主义精神出发，由一个极恶劣的极端走向一个较温和的极端，主张废止死刑，有其合情合理之处，但这不是应该废止死刑的法理证明。
如果非废止死刑不足以防止死刑的滥用，废止死刑就是一种明智的选择。比之法律的残暴，个人的残暴毕竟只是一种小恶。部分国家废止死刑的现实实际上就是出于这种明智的选择，较之死刑的滥用，这标示了文明的进步，但难以看出是一国内部自身文明孕育的结果。以笔者观之，保存死刑而不滥用，才是文明的最终所求。前文论述基本权利不可通约，废止死刑作为权利通约的一种形式，违背了权利平等的原则，这和文明的发展对平等的追求是背驰的。另外，刑罚的三种类和三各种基本权利相对称，摒弃各种肉刑和非常刑，本是法制发展的结果，在不滥用死刑的情况下，没有理由证明破坏这种对称是文明的进一步发展。若以一个单一的指标，经济发展，来计量文明进步的程度，一些极发达国家保存死刑而慎用的事实，是反证。
贾宇教授在论述废止死刑所需要的价值观时，写道：“人的生命都很重要，所以社会不能为了惩罚犯罪人而象犯罪人曾经做的那样再损害一个人的生命。”并认为这才是文明社会所应有的价值观。5贝卡里亚在论述废止死刑时，以一种激昂的语言写道：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这样的事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”并认为这是一种荒谬的现象。6两者的论证在此是一致的，也一样地富于人道主义精神，只不过因时代背景不同，古者要激进一些。问题在于，“象犯罪人曾经做的那样”和“安排一个公共的杀人犯”，如果真是这样的话，法律与犯罪人一样罪孽深重。在滥用死刑的情况下，确系如此，反之，不会有什么实质上的相同。犯罪需要罪孽，这才是法律惩罚的实质所在。慎用死刑而不废止，最多说明法律不够仁慈，但不仁慈并非罪孽。如若不然，像正当防卫可以致人于死命这类刑法规定，只能是一种法律教唆。
和贾宇教授有所不同——贾宇教授认为应该淡化民众在刑法思想方面的报应观念，7贝卡里亚虽主张废止死刑，却未必如是。贝卡里亚举例论述道，如果对打死一只山鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件同样判处死刑，道德情感必定遭到破坏，而这种道德情感是无数世纪和鲜血的成果，极难形成。8这种道德情感就是民众的报应观念，它是公正的基础。看来贝卡里亚不想淡化它，相反，还有保持和继续培养之意。以此论之，要是贝卡里亚处在当今社会，看到废止死刑同样有可能破坏这种道德情感而又无死刑滥用之虞时，对废止死刑也必定难以肯首。
不过，在当今西方社会，人们崇尚法治，伦理观念日益衰微。究其衰微的原因，按麦金太尔的论述，是道德伦理概念的竞相冲突，9法律似不再是道德的主要载体，相反，法律几乎成为道德本身。法律几乎成为道德本身，在法治严谨的社会，不是不可行。由神法、经由自然法演变而来的西方现代法律，随着宗教的衰落和法律的健全，法律的道德负荷日渐减少因而日益有替代道德本身的趋势，在理论和实践上不是不可能。不过，横向比较，历史地看，西方法律从未像古代中国法律那样承载过多的道德负荷。在古代中国，仅有刑律，失礼则入刑，刑维护的是道德——礼，而礼是维护整个社会的根基。因此，古代中国的法仅是维护道德的工具，而不是法本身。梁治平先生在对西方的自然法和中国的礼作比较研究时指出，西方人强调实在法的道德依据自然法，表明了他们对法的尊崇，古代中国人对礼的强调，则恰好表现了一种对“法”的轻视，——因此，在中国传统文化的价值体系里面，法只具有否定的意义。10
由西方法律体系移植而来的中国现代法律，不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉，不会在短时间内有多大的改观，要求法律维护道德体现公正，依然会是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里，一种根深蒂固的观念“杀人偿命”，就是法律，若断然废止死刑，杀人不偿命，法律又