【摘要】检察机关主要职责之一就是代表国家提请公诉，公诉存在风险，不仅符合人们认识世界的规律，也符合司法的客观规律。长期以来，检察机关普遍存在以法律监督者自居，片面追求公诉的准确率，一味以无罪判决率作为衡量一个地方公诉工作好坏的重要依据。在“十一五”规划的开局之年，全国检察机关全面落实科学发展观之机，笔者愿将一些浅见拙识贻笑大方，以引起大家对这一检察实务中的具体问题进行理性地思考。
一、 公诉风险问题的提出
2005年10月12日清晨，世界瞩目、全国人民为之振奋的神六成功发射升空，笔者也透过电视见证了这一历史时刻。在转播的过程中，笔者注意到中国科学院空间科学与应用研究中心研究員潘厚任说：“所有航天任务，不管哪个国家，不可能做到百分之百可靠，我们的火箭是非常可靠的，长征2F火箭的安全性可以达到0.997（即千分之九九七）。比一般发无人卫星的可靠性要高多了，整个都算起来的可靠性达到97％左右，不可能达到百分之百。要提高1个百分点就不得了。” 3％就应是风险了吧。这是一个严肃、认真的表态。股市有一句耳熟能详的“提示语”：股市有风险，入市需谨慎。到医院看病，医生会告诉病人家属：手术有风险。人类认识真理是逐渐接近真理的过程。其实，风险不仅是自然科学领域、医疗、商业上的一种概念，在诉讼领域同样存在形形色色的诉讼风险。 2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过并于同年12月26日下发通知，要求各级法院统一适用最高人民法院制订的《人民法院民事诉讼风险提示书》。这一重大举措落实了司法为民，尊重了公民的知情权，体现了我国司法文明。同时也确认了民事诉讼风险。诉讼是人们认识客观世界的一种认识过程和行为，凡涉诉讼，必有风险，无论是民事诉讼，还是刑事诉讼。作为检察机关的一项主要职能——提起公诉，它是存在风险的。它不会因你是代表国家提起的还是以法律监督者身份出席法庭而消失。当然我国刑事政策从有罪推定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明标准，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的前提下，此类风险已经大大减少，但是并没有完全消失。
笔者认为检察机关在控诉有罪的同时，存在被法院判决无罪或检察机关撤回的情形，公诉风险明显可见。因而，研究公诉风险对于检察机关依法执法，保障被告人的合法权益，确保司法公正是非常重要的。
二、公诉风险的概念
风险——即可能发生的危险。辞海中的解释为：人们在生产和日常生活中遭遇能导致人身伤亡、财产受损及其它经济损失的自然灾害、意外事故和其它不测事件的可能性。
鉴于目前民事诉讼诉讼风险尚没有明确的定义，要给公诉风险下个准确的定义是比较困难的，如果将其范围加以必要的限制和界定，则相对容易一些。基于此理，笔者认为，所谓公诉风险是指在刑事诉讼活动中，公诉机关因行使诉讼权利不当或不能正确履行诉讼义务，以及因某一法律事实的出现，导致公诉指控不能胜诉，公诉机关因此应当承担的法律上或事实上的不利后果的可能性。狭义上指公诉机关所指控的案件被判无罪；广义上是指公诉机关所指控的案件虽被判有罪，但其指控的罪名、事实、情节等不能全面被判决所采纳。本文重点讨论狭义的公诉风险。
三、公诉风险发生机理
长期以来，人们的观念上并没有存在诉讼风险的意识，在司法者的思维中更无公诉风险之概念，重打击轻保护的司法理念仍然存在。公诉风险之所以客观存在，是因为其符合人们认识客观世界的客观规律。其发生原因同样符合司法实践的客观规律，既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。
1、刑事法学理论确认了公诉风险的存在。
谈及公诉，首先是公诉权的行使。刑事公诉权，是国家法上的权力，即在国家权力结构的框架内由宪法和组织法赋予检察机关的权力，即代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。公诉权是一种司法请求权，这是公诉权最重要的特性。这种司法请求权包含审判发动请求权和有罪判决请求权两项内容。③正是因为公诉权不具有实体判定权能和不具有最终处置权能，其准确程度有待法院判决的确认。
其次是提起公诉所要达到的证明标准。刑事诉讼与刑事案件的判决总的目标是追求客观真实。案件真实是可接近的真实，对可接近真实要正确理解，可接近真实并不是百分之百的真实。诉讼的不同阶段有不同的证明要求，对客观事实的认识有一个不断深入的过程。诉讼认定的事实是在一定程序规定之下进行认定的，法律真实与客观真实是代表两种不同的证明标准。它们代表盖然性程度不同，法律真实与客观真实对证明要求不同，客观真实代表了一种比较高的证明标准。客观真实，实事求是是我国传统上的证明标准，法律真实是从国外引进对传统的证明标准进行反思的一种证明标准。学界的主流观点认为不能放弃客观真实的证明标准，但也不能只追求客观真实，客观真实必须同程序正义结合起来。如果只追求客观真实，会造成一些实际问题。把认识论与价值论结合起来，把法律真实与客观真实结合起来。不能为追求客观真实而放弃程序正义。辩证唯物主义认识论要求在认定案件事实时，应坚持法律真实与客观真实统一，最后达到客观真实。我国的证明标准应该是客观真实与法律真实相结合。在刑事案件中，一些基础事实必须达到客观真实。对其主观上的故意只能是一种推定。主观的故意，明知都可以用推定。推定主要是为了打击犯罪，有意识地降低了法律证明标准，是一种法律真实。④若认定案件事实的准确性达不到排他性的程度，提起的公诉就会有风险。
其三，新刑诉法的实施确立了以法官中立、控辩双方积极对抗为特征的新的庭审模式，公诉人在诉讼地位上和被告人的地位是平等，由于被告人及其辩护人诉讼权利的扩大，庭审对抗性的增强，庭审中的不确定性因素大大增加，这导致起诉与支持公诉的难度加大，公诉人的指控并不必然导致被告人被判有罪，公诉人所承担的败诉风险应当与被告人是一样的。
2、现行刑事法律包含了公诉风险。
刑事诉讼是一个渐进过程，是有层次性的。现行的刑事法律在立案、逮捕、侦查终结、提起公诉与判决各个阶级都有不同的程序证明要求，提起公诉的证据标准不等同于定罪证据标准。
我国刑诉法第141条对起诉条件需达到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的要求，根据刑诉法第162条的规定，人民法院做出有罪判决的标准是“案件事实清楚，证据确实充分”，看上去起诉标准与判决标准的要求似乎是相同的。如果在此种标准下，依据同一标准重复审查的必要性及法院审判的存在合理性也值得怀疑。检察机关是司法机关，法院也是司法机关，在适用同一的标准的前提下，为何法院的决定就是正确的。其实不难看出起诉标准前加了一个带有主观色彩的限制词，即“人民检察院认为”，这与法院有罪判决的条件——“根据已经查明的事实、证据和相关的法律规定” 不带主观色彩的限定是截然不同的。 这种有差别的规定就包含了公诉风险。
3、现实的司法活动隐藏着公诉风险。
⑴证据标准的把握
在司法实践中，检察机关的起诉标准是不断地向法院的判决标准看齐的，如果公诉人在法庭上未能按照法官所掌握的证据标准来出示证据指控犯罪便会遭受“败诉”的风险。即便是使用同一证据标准，而检察官和法官对同一案件事实的证据标准理解不一致也是公诉风险的一个很重要原因，这一点是检察实务工作者普遍感到头疼的一个问题。其他国家同样存在。我们以提起抗诉为例：2005年全市共提出抗诉50 件，法院审结29件，其中改判14件，发回重审4件，采纳抗诉意见率为62.06%。①证明标准是否达到法律的要求，在刑事诉讼当中还是应该以法官的证明标准为准。
从理论来讲，法院对同一案件的裁判结果应当是唯一的和确定的，事实不是这样。对同一性质甚至是同一个案件，不同法院、不同法官的裁判结果是不可能完全相同的，甚至会存在相互矛盾和冲突的现象。公诉人的举证能力、法律规定的繁简和疏密程度、法官对证据标准的把握及自由裁量权的运用等都会造成裁判的不确定性。换言之，一个案件由于审理法官的不同会出现不同的结果；不同的案件由于审理法官的不同也可能出现相同的结果。
⑵证据来源及证据的变化
在现行刑事诉讼框架中，公安机关作为主要的刑事侦查机关，远离法庭，丝毫不必承担公诉失败所面临的风险和责任。而检察机关无权命令或指挥公安机关按照公诉目的和庭审要求来收集证据，更无权要求公安机关调查某些证据。大多数情况下，检察机关在提起公诉前仅对公安机关收集的证据做作形式上的审查，对其证据来源知之甚少。就曾有人分析了八类公安侦查缺陷影响到公诉活动⑤。
现实中还有一种情况，侦查人员、公诉人、法官在潜意识中都把鉴定结论作为“证据之王”。除了程序上的错误，他们无法甄别鉴定结论的真伪，毕竟他们不是专门技术人才，不可能掌握专门技术知识。去年公开的几起冤假错案中，同样也有司法鉴定在其中作为证据的。这类事件虽然暴露了司法鉴定领域的混乱无序，但也不难看出在这样的司法鉴定体系下，公诉机关所承担的风险之大。
我国现有侦查活动的技术含量过于低下，侦查水平不高，大量刑事案件的侦查、起诉、审判不得不依赖于口供、证言等言辞证据，而证人证言是一种信息，证言是可变的。④如果证人一旦当庭改变证言或被告人推翻口供等一系列的消极情况的发生，原本事实清楚的案件却因指控无力，导致法院宣判无罪。证据随着诉讼程序的推进可能出现较大的变化在犯罪事实主要依靠亲属间证人证言构建的证据体系类型的刑事