浙江省台州市中级人民法院
刑事判决书
（2010）浙台刑二抗字第2号
抗诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)赖某某，男，1959年9月29日出生于浙江省三门县，汉族，高中文化，中国共产党党员，原系三门县六敖镇常务副镇长，住(略)。2009年3月26日因涉嫌犯受贿罪被三门县人民检察院决定刑事拘留，同年4月10日被执行逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人方雪富，浙江持正律师律师。
辩护人梁平，浙江腾升律师律师。
浙江省三门县人民法院审理三门县人民检察院指控原审被告人赖某某犯受贿罪一案，于2009年11月25日作出（2009）台三刑初字第164号刑事判决。三门县人民检察院及原审被告人赖某某均不服，分别向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭了审理本案。期间，根据辩护人申请决定延期审理一次。台州市人民检察院指派代理检察员张斌全出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）赖某某及其辩护人方雪富、梁平到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民法院经审理查明，
一、2005年11月16日，被告人赖某某向包从胆借款1万元，并出具借条一张。2007年1月赖某某当选为三门县六敖镇副镇长，分管工业。2007年10月份，六敖镇船舶基地进厂道路工程进行招投标，包从胆为了能中标，找分管此项工作的被告人赖某某帮忙将施工单位的资质定为交通工程资质。在被告人赖某某帮忙下，最终该工程招标时确定施工单位的资质为省内公路工程总承包三级以上，包从胆挂靠的浙江立达工程建设有限公司得以顺利中标。被告人赖某某认为自己帮了包从胆忙，遂对之前的1万元借款不予以归还，同时又于2008年11月份，向包从胆再次借款2万元钱，同样打算不予以归还。包从胆为了感谢赖某某的帮忙，将上述3万元借款作为感谢费送给赖某某。
原判认定上述事实的证据有，证人包从胆、赵云定的证言；被告人赖某某供述；六敖镇北塘船舶基地进场道路工程招投标相关文书材料、关于要求提升船厂进场道路建设施工单位资质的报告、三门县六敖北塘船舶基地进厂道路工程评标报告、借条等证据。
二、2006年，黄哲安等人在六敖大沙湾工业园区成立了三门县诚泰陶瓷建筑有限公司(下简称诚泰公司)，为了能够及时投产，找分管工业的被告人赖某某帮忙联系电力公司安装电线线路。后经被告人赖某某出面协调落实，电力部门及时为其公司安装好线路。2007年清明前后，被告人赖某某向黄哲安借了2万元人民币。后黄哲安为了感谢赖某某，将这2万元借款在公司股份合并清账时予以报销了，并告知被告人赖某某不用归还该款，赖予以允诺。
原判认定上述事实的证据有，证人黄哲安、马招对、马加文的证言；被告人赖某某供述等证据。
三、2007年10月份，尹克蓬、王孝宗等人承包了三门成洲船业有限公司(下简称成洲公司)基建填宕渣工程，为了能将大冲村“里山嘴头”山列为宕渣临时取土点，尹克蓬找赖某某帮忙，并承诺给赖某某干股。事后赖某某将大冲村“里山嘴头”山作为临时取土点上报审批，尹克蓬也以赖某某儿子赖辉的名义分了20%的干股给赖某某。2008年春节前被告人赖某某从尹克蓬处拿到股份分红5万元。该宕渣工程结束后，赖某某获知每股有十来万分红，遂于2009年春节前以借款的名义，从尹克蓬处拿走3万元。尹克蓬也将此3万元作为股份分红给了赖某某。
原判认定上述事实的证据有，证人尹克蓬、王孝明、赖辉、尹赞、叶才利、徐三辉的证言；被告人赖某某的供述；造船基地填层协议书、协定书以及证明被告人身份和归案经过的三门县委干部任免通知、三门县人民武装部命令、六敖镇第十二届人民代表大会第一次会议选举结果报告、三门县六敖镇人民政府出具的证实赖某某分管六敖镇工业的证明、户籍证明、归案经过等证据。
原判认为，被告人赖某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物11万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。对于公诉机关指控的黄哲安为了感谢赖某某在其公司电力线路安装及其他事务的帮忙，将2万元借款作为感谢费送给赖某某，因赖某某在电力线路安装上，其职权与电力公司之间没有隶属、制约关系，不属于利用职务之便。黄哲安的企业电力线路安装属于正当利益，也不属于利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为谋取不正当利益，故该2万元事实存在，但不能认定为受贿。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十四条之规定，判决一、被告人赖某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产一万元。二、被告人赖某某的违法所得十一万元，予以追缴。
门县人民检察院抗诉意见，原判认定赖某某收受黄哲安的2万元不属于利用职务便利错误。黄哲安的企业诚泰公司位于被告人赖某某分管的工业园区内，申请承建的电力线路是从园区外的主线架设到诚泰公司外，仍属于园区基础设施建设，赖某某基于镇政府对入园的服务承诺，联系落实黄哲安企业的电力安装，是履行职务行为。故此原判认定受贿数额有误，量刑不当。
台州市人民检察院支持抗诉意见。
上诉人(原审被告人)赖某某上诉称，除原判认定的第三起干股分红5万元属实外，其它都是借款。辩护人提出，1、原判认定的收受包从胆行贿款系借款；也没有利用职务便利为包从胆谋取利益，包从胆也没有向被告人表示该借款不要归还，不能认定包从胆以放弃债权或者免除被告人债务形式变相贿赂。2、赖某某向黄哲安借款2万元属于典型的借贷，没有直接利用职务的便利为黄哲安谋取利益，而是利用与电力安装公司王世满的战友关系，通过王世满职务上的行为为黄哲安解决电力线路安装问题，虽然黄哲安明确表示该2万元无须归还，但没有利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，不能以受贿罪论。建议对被告人赖某某从轻处罚。
二审经审理查明，原判认定上诉人(原审被告人)赖某某收受包从胆人民币3万元；收受黄哲安人民币2万元；收受尹克蓬人民币8万元的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于收受款项的性质是受贿还是借款以及上诉人有无利用职务便利为行贿人谋取利益，即上诉和抗诉理由是否成立，经查，1、黄哲安为了感谢赖某某在其公司电力线路安装及其他事务的帮忙，将2万元借款作为感谢费送给赖某某，有上诉人供述和行贿人证言相互印证，还有行贿人的股份人员佐证，在股份变更时将2万元债权作了消灭处理。上诉人认为2万元是借贷关系显然不能成立。二审期间，抗诉机关还提供了证人证言和相关书证，证人黄哲安的证言证实，其要求镇领导落实解决电力线路安装的是位于工业园区内分支线路，其办厂入园时镇里承诺过落实解决水、电问题；黄哲安与三门县六敖工业经济发展有限公司签订的协议书没有约定水电事项，但三门县六敖工业经济发展有限公司与入园的其他企业签订的入园意向书中有约定负责办理给水、供电、通信等，结合电力线路的具体位置，可以认定属于工业园区基础设施建设；证人王世满的证言证实，赖某某联系电力线路安装时是以六敖工业园区的工作是他分管的为理由，要求尽快落实诚泰公司线路问题。上述证据足以证实赖某某为诚泰公司联系落实线路并不是基于与黄哲安个人关系原因，而是履行分管工作职务。原判以赖某某的职权与电力公司之间没有隶属、制约关系，利用其他国家工作人员职务便利，必须为他人谋取不正当利益为条件，而黄哲安的企业电力线路安装属于正当利益，故不能以受贿论处的认定不当。抗诉机关的抗诉理由成立。 浙江省台州市中级人民法院 刑事判决书 （2010）浙台刑二抗字第2号 抗诉机关浙江省三门县人民检察院。 上诉人(原审被告人)赖某某，男，1959年9月29日出生于浙江省三门县，汉族，高中文化，中国共产党党员，原系三门县六敖镇常务副镇长，住(略)。2009年3月26日因涉嫌犯受