在刑法第385条和第388条中，对直接受贿和斡旋受贿的职务要件有着不同的规定：前者为“利用职务上的便利”，后者为“利用职权或地位形成的便利条件”。如何界定这两种职务要件的内涵和外延，司法理论界存在着不同的看法，2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），就有关受贿罪职务要件适用法律的一些带有普遍性的问题形成了最前沿的共识。笔者现结合《纪要》里的有关规定，对这两种职务要件的不同含义作以辨析、厘清。
一、利用职务上的便利
按照《纪要》的规定，“利用职务上的便利”具有以下几层含义：
1、利用本人职务范围内的直接权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权。这是“利用职务上的便利”概念的基本内核。职权是一个比较宽泛的概念，从职权承担的方式来看可分为：（1）主管，是指负领导责任管理某一方面的公共事务的职权；（2）负责，是指对某项公共事务担负责任；（3）承办，是指经手办理某项公共事务的职权。从职权的管理内容来看可分为：（1）对人的管理，如户籍民警利用户口审批权、人事干部利用人事任免权，等等；（2）对财物的管理，如银行、信用社主管贷款业务的干部利用批准贷款的权力，海关干部利用放行货物的权力，等等；（3）对一般事项的管理，如工商行政管理干部利用审批核发营业执照权、税务干部利用减免企业税款权，等等。
2、利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，这是《纪要》与以往司法解释相比最显著的亮点。隶属是指上下级之间被管辖、受约束的从属关系，主要体现了领导与被领导的关系，如市卫生局局长要求本局某部门或区、县卫生局领导利用职权为请托人办事；制约是指不具有领导与被领导关系的各单位、各部门之间的利益制衡关系，如纵向的行业管理：工商、税务、国土、水电、房管等部门与所辖区域内机关、企业、公司等单位之间管理与被管理的关系；横向的部门制衡：财政、审计机关与其他机关单位的经济利益关系。笔者认为，对于隶属、制约关系的理解不应过于狭隘化，除了法律上的明文规定外，依据我国国情，社会上通行的观念认为事实上存在着隶属、制约关系的也应予以承认。例如，尽管目前尚无任何一部组织法明确划分了各级党委与政府等部门之间的权限，但宪法规定了中国共产党的执政党地位，因此不可否认，各级党委机关的负责人如党委书记、纪委书记、组织部长等对同级或下级政府部门、司法机关以及所辖区内的国有公司、企业等，具有事实上的、无形的、特殊的隶属、制约关系。如某公司总裁张某承包的工程的款项被所在地审计局认定多计、重计、高估、冒算达400余万元，张某就找该市纪委书记彭某请求帮忙，彭某便给审计局领导打招呼关照张，结果审计局将该公司的审计不予处理。事后彭某向张某索取了好处费十万元[1].在具有隶属、制约关系的情况下，从表面上看是他人利用职权为请托人办事，貌似斡旋受贿或间接受贿，但是，由于行为人实际上对他人享有领导或管理的职权，本人职务的作用最终起着决定性的意义，因此，其实质可视为本人职务之便的延伸。
3、将“虽不在自己职务主管、分管范围之内，但通过下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的”，纳入“利用职务上的便利”的范畴。对于像某单位副职领导通过不属于自己分管的单位内其他部门的人员的职务为他人谋取利益的行为，究竟属于直接受贿抑或斡旋受贿，理论界一直存在争议。比较通行的观点认为：只有在其分管、主管的工作和业务范围内，指使或命令下属或下级国家工作人员为他人谋取利益的，才属于“利用职务上的便利”，否则便是斡旋受贿。[2]司法实践中也有这样的判例，如某县副县长周某的同学陈某想把其弟的工作安排在该县某镇，便送给周1万元，并称其弟的考试已入围。于是周给该镇有关领导打了招呼。后陈某之弟被安排在该镇工作。法院审理认为：周并不分管人事工作，周某打招呼不是利用其本人职务范围内的便利，而是利用其职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为他人谋取利益，应属斡旋受贿，但公诉机关没有证据证明周的行为使他人取得了不正当利益，因此，周的这一行为不应认定为受贿。我们认为，此一做法存在两处硬伤：一是脱离了我国的现实情况。只要是单位的领导，即使不分管、主管，依就能对下级国家工作人员产生一定的制约力，因为领导之间的权限分工属于单位内部的事项，并非一成不变，今天不分管、主管并不意味着将来就是如此，所以下级国家工作人员通常出于长远考虑一般不会拒绝领导的指使。二是不利于惩治腐败。该种行为一旦划入斡旋受贿，因刑法第388条的规定要求不论索取还是收受，均要求行为人为请托人谋取的是不正当的利益，假如行为人仅有索取，没有为对方谋取利益，或者为对方谋取的是正当的利益，那么对其便无法治罪，况且利益是否正当，在法律、政策上易产生认识分歧，这样势必会放纵一些在人事安排等方面以权谋私确应受到刑事追究的犯罪行为，上述周某的案件就是一个很好的证明。因此，利用本人职务不能受限于个人的分工，《纪要》合理地处理了这一点。
二、利用职权或地位形成的便利条件
如何理解利用职权或地位形成的便利条件，在司法实践中分歧较大，主要有制约论、非制约论、身份或面子论等。制约论认为只有在斡旋者与被斡旋者之间具有制约关系时，斡旋者才属于利用本人职权或地位形成的便利条件。非制约论认为“利用本人职权或地位形成的便利条件”是指利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。身份或面子论认为斡旋受贿是指双方没有职务上的隶属、制约关系，但行为人利用了自己的身份、面子通过第三者为请托人谋取不正当利益[3].从《纪要》的规定看，主要吸纳了非制约论的基本观点，并就内涵作了一定的扩展，其主要内容如下：
1、在职务上没有隶属、制约关系是适用“利用职权或者地位形成的便利条件”的前提条件。是否存在职务上的隶属、制约关系是“区分利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关健所在。进而言之，对于“利用职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人的职权或者地位对其他国家工作人员是否作出某种职务行为仅仅具有影响作用，其他国家工作人员在意志上、行动上具有相对的自主选择余地，即使其他国家工作人员违背了行为人希望其为某种职务行为的意志，也不会给自己带来什么不利的后果。即从实质上看，行为人无法直接利用自己的职务之便，其他国家工作人员是否主动行使职权才是关键，才能满足请托人的要求；
在刑法第385条和第388条中，对直接受贿和斡旋受贿的职务要件有着不同的规定：前者为“利用职务上的便利”，后者为“利用职权或地位形成的便利条件”。如何界定这两种职务要件的内涵和外延，司法理论界存在着不同的看法，2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案
2、职权或者地位产生的影响和一定的工作联系是“利用职权或者地位形成的便利条件”的具体内容。这里有两层含义：（1）是职权或者地位形成的便利条件，而不是职权本身；（2）便利条件以职权或者地位为基础。对于单纯利用与其他国家工作人员的亲友关系、熟人关系、面子关系、工作便利关系，不宜认定为“便利条件”。从司法实践中看，所谓职权或者地位产生的影响和一定的工作联系的表现方式主要有：（1）单位内不同部门的国家工作人员之间，如某检察院综合部门领导说服本院审查起诉部门负责人对有罪的李某作出不起诉的决定，事后收受贿赂；（2）上下级单位没有隶属、制约关系的国家工作人员之间；（3）具有协作工作关系的不同单位的国家工作人员之间如甲县环保局局长请求乙县环保局局长不对某一严重污染企业进行行政处罚，事后，甲县环保局局长收受该企业“感谢费”3万元。（4）某些特殊地位的人员如领导身边的秘书、警卫人员与领导之间，等等。
注释：
1、引自2004年2月22日《检察日报》。
2、参见杨兴国著：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第186页。
3、转引自王俊平、李河山著《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第57-60页。重庆市人民检察院·吴平
最近几年，检察机关开展预防职务犯罪工作，得到了有关部门和社会各界的支持，客观上对遏制职务犯罪起到重要作用。但也有同志提出：检察机关开展预防职务犯罪工作有没有法律依据是不是偏离了检察职能正是这些困惑未能及时解决，全国检察机关预防职务犯罪工作的发展很不平衡。
首先，目前检察机关开展预防工作，的确存在法律上缺乏具体操作程序的问题，但绝非没有法律依据。
检察机关开展预防职务犯罪工作，是法律的内在要求，有充分依据。宪法规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”人民检察院组织法也规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”检察官法第六条规定：“检察官的职责：（一）依法进行法律监督工作；（二）代表国家进行公诉；（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；（四）法律规定的其他职责。”
检察权就是法律监督权。狭义上讲，法律监督就是指检察机关为了保障宪法和法律的统一正确实施，对国家机关、国家工作人员和公民执行法律和遵守法律情况所进行的监察、督导活动。这种监察、督导的活动显然包含了两个方面：一要事后纠正，二要事前防范。仅有一个方面的见解，在逻辑上不能成立，在实践上无法达到维护法律统一正确实施的目的。
有的同志认为不具有法律依据，实际上是对立法规律的误解：其一，立法是实践经验的确认和升华，既有总结性，也有前瞻性。宪法和法律指明检察机关的基本任务，包容了检察机关开展该项工作的要求，这是前瞻性的表现；同时由于这项工作有待开拓创新，只能待取得经验之后提炼总结出具体的操作规定，这又是总结性的体现。当前许多地方开展预防职务犯罪立法，近两年全国人代会期间均有百余名代表提出制定预防职务犯罪法的议案和建议，更进一步说明了预防职务犯罪不仅有法律依据，还要不断将实践证明行之有效的具体操作程序赋予法的强制力。其二，检察机关预防职务犯罪具有法律依据，并不意味着其他国家机关和社会力量不能开展职务犯罪预防。预防职务犯罪是全社会的任务，只是由于不同预防主体开展预防的角度和优势不同，检察机关有其独特的职能优势和措施体系。其三，有法律依据并不意味着就有操作程序。法律未对预防具体操作程序作出规定，这是法律为实践探索留下空间，但不是法律空白。
其次，开展预防职务犯罪工作，大大超越了传统的检察机关工作模式，但决不是偏离检察职能。
检察机关的法律监督范围不是一成不变的，随着我国进入全面建设小康社会新发展阶段，随着改革开放和依法治国基本方略的实施，国家立法日益完备，通过法律监督维护法律统一正确实施，实现社会公平和正义的任务日显突出。面对新的形势和任务，检察机关履行法律监督权的具体方式、途径还存在不相适应的地方，必须充分认识其改革的重要性和必要性，进一步加大改革力度，相应地发展和完善检察机关法律监督的工作机制，按照宪法和法律的规定，不断总结探索检察机关法律监督成功经验的基础上，逐步建立、丰富和完善与我国国情相适应，与我国经济体制、政治体制和依法治国要求相适应的检察机关法律监督职能实现的有效形式和途径，不断丰富法律监督权的内涵，以更加有效地维护社会主义法律的统一正确实施。
反腐败斗争形势表明，对职务犯罪等腐败行为单纯打击不能解决问题，把斗争策略从侧重遏制、更多地注重治标，转移到标本兼治、重在治本的轨道上来。党的十六大也一再强调反腐败要坚持“标本兼治、综合治理的方针，逐步加大治本的力度。”这表明检察机关开展预防职务犯罪工作，是切实履行法律监督职能的重要体现，符合中央要求。
第三，检察机关围绕法律监督职能、围绕犯罪、围绕职务开展预防工作，客观上能够发挥其他反腐败机构无法替代的重要作用，但决不存在“包打天下”的问题。
公安机关的治安工作，基本内容也是预防犯罪，其优势在于通过大量刑事犯罪案件的办理，获得了对刑事发案的规律性认识，开展治安工作更具有针对性。同样道理，检察机关开展预防职务犯罪工作，也具有其他部门所不具备的特殊优势：
一是职能优势。检察机关作为国家的法律监督机关，肩负着法律赋予的惩治贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的法定职责，在职务犯罪的立案侦查、逮捕、起诉到刑罚执行的各个环节都发挥着重要作用，参与了全部刑事诉讼过程，能够全面地了解职务犯罪情况，主要表现在对犯罪分子思想演变、堕落的轨迹，有比较深切的感受；对体制、机制、制度以及管理上的漏洞和薄弱环节，有比较深入的认识；对职务犯罪的特点和规律，有比较准确的把握。在此基础上，检察机关积极推动发案单位和有关部门堵塞漏洞，完善制度，建立防范机制，是履行检察职能的需要。
二是队伍优势。目前，从高检院到地方各级检察院都成立或配备了专门机构或人员从事预防职务犯罪工作，并已初步形成了业务内容完整、工作措施有效、运作程序顺畅、专业水平较高的预防职务犯罪专业队伍。
在刑法第385条和第388条中，对直接受贿和斡旋受贿的职务要件有着不同的规定：前者为“利用职务上的便利”，后者为“利用职权或地位形成的便利条件”。如何界定这两种职务要件的内涵和外延，司法理论界存在着不同的看法，2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案
三是法治优势。治理腐败和预防职务犯罪，是全党全社会的共同任务，是一项综合治理的系统工程。其中，职务犯罪在法律上有明确的界定范围和标准，随着依法治国方略的深化和推进，预防职务犯罪必然不断走向法治化，检察机关作为国家专门的法律监督机关，其基于法律监督职能而进行的预防职务犯罪工作是代表国家进行的，更具有法定性、权威性。
同时，检察机关开展预防职务犯罪工作，与纪检监察的工作重点不同，是围绕“犯罪”进行；与公安机关预防的重点也不同，是围绕“职务”进行。这表明检察机关开展预防并不存在“包打天下”的问题。
第四，进一步加强检察机关预防职务犯罪工作，是新时期开拓检察工作新局面的必然选择。
十六大要求积极推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。这也为检察改革指明了方向和目标。从国家权力的架构看，我国检察权的性质不同于国外检察权，是法律监督权，是一种基于具体国情、具有独特发展模式的检察权，也是我国特色社会主义司法制度的重要体现，构成了我国特色社会主义的检察制度。司法改革在很大程度上应是改进和完善我国特色的检察制度，完善检察权的内容和形式。预防职务犯罪工作之所以是检察改革的重要组成部分，就在于它是我国特色检察制度的重要组成部分和具体体现，是在现有检察权配置上的一种重新划分。从现有检察权即法律监督权的内容和行使来说，我们对此认识和研究的还不完整，还没有完全做到全面、正确行使检察权，法律监督在维护国家法律正确、统一实施方面的作用还没有充分发挥出来。正如前面所提到的，现有法律对预防职务犯罪工作尚无具体操作规范的规定，实际上也为检察权中预防权行使的内容和方式提供了发展完善的空间。从以往检察改革的内容看，大都是检察工作方式的改革，很少涉及到检察权如何适应新形势，进行科学合理配置的改革，预防职务犯罪工作的发展和完善直接触及到检察权的再分配、再完善，是深层次的检察改革。预防职务犯罪工作开展的好坏，对检察机关能否全面履行法律监督职责是一个重要衡量尺度。因此，只有把预防作为检察改革的重要方面，才能全面、正确履行法律监督职能。阳光网·许道敏