1.前言
现今商业活动发展多元化，传销媒体及广告设计日新月异，传统商标表现之型态已不敷实际交易市场所需，为保护当事人权益，避免不公平竞争情事的发生，民国九十二年十一月二十八日施行之商标法增订立体、单一颜色及声音商标。
立体、颜色及声音商标这些特殊型态的商标，与一般传统商标不同之处在于一般消费者通常不会将其视为区别商品或服务来源的标识，而将其视为商品的本身、提供商品实用的功能或装饰性的形状或图样，因此，如何判断立体、颜色及声音商标的识别性，就成为实务审查上非常重要的一环。这些特殊型态商标识别性的判断应考虑消费者的认知、商品的特性及相关消费市场使用的情形等因素，因为只有依消费者的认知，会将其作为区别商品或服务来源的标识，才具有识别性。
又商标法第十七条第二项规定：「商标应以视觉可感知之图样表示之」。为符合「以视觉可感知之图样表示」，以清楚、明确、易使人理解及客观的方式呈现其所欲请求保护的标的，俾便公告周知，立体、颜色及声音商标应以图文呈现。
此外，立体形状要能获准注册，亦涉及非功能性的要求，以防止具有技术性及功能性的创作，例如在专利期满后，藉由取得商标法的保护获得永久的保护，而影响技术的创新及市场公平竞争的秩序。
以下将分别就立体、颜色及声音商标说明其审查基准。
2.立体商标
以下将先介绍立体商标之意义及可能的申请态样，然后说明立体商标识别性及非功能性的判断标准，最后再说明立体商标与新式样专利权及著作权竞合之关系。
2.1意义
依商标法第五条第一项的规定，立体形状得作为商标之要素申请注册。立体商标系指凡以三度空间之具有长、宽、高所形成之立体形状，并能使相关消费者藉以区别不同之商品或服务来源之商标。立体商标要能获准注册须符合识别性、非功能性及其它一般商标注册之要件。
2.2立体商标之申请
2.2.1立体商标之申请
依商标法施行细则第十一条第一项规定：「申请注册立体商标者，应于申请书中声明，并以立体形状图形表示及为相关说明。」是以申请立体商标应于申请书中声明其为立体商标，其次关于商标之表示，除了以立体形状图形表示外，应辅以文字描述该立体形状。
有关立体商标之申请，若申请人以本局局网提供之立体商标注册申请书，提出申请，应认为其已声明其所欲申请注册者为立体商标。若以一般商标注册申请书，提出申请，且未于该申请书中声明其所欲申请注册者为立体商标，而依其贴附之立体形状图标及其它客观事证，例如透视图或相关说明等，可以推认其应系申请立体商标而误用申请书表者，应通知申请人释明并补正申请书表。
为明确表现立体形状，满足商标适切审查的需要，申请人得同时检附五张以下不同角度相同比例之视图或样本。商标专责机关认有必要时，亦得通知申请人检附之(参照商标法施行细则第十一条第二项规定)。申请时，商标图样字段仅黏贴一主要立体形状图，嗣后补送其它角度视图者，若补送之其它角度视图为原黏贴主要立体形状图所涵括，则属原图样之补充，不影响其申请日。反之，若嗣后所附之其它角度视图与原黏贴主要立体形状图非表示同一商标，则属变更，依商标法第二十条第二项规定：「商标及其指定使用之商品或服务，申请后即不得变更」。
依商标法施行细则规定并未允许申请人检附相片之立体商标图样，盖因扫描、存盘及商标公报印刷上易模糊不清，且相片纸不易黏贴、易脱落，故以相片呈现立体商标图样不被接受，审查人员将限期通知申请人补正。
2.2.2立体商标之描述
立体商标的申请，如果没有清楚的商标描述，对于判断申请人主张的范围、商标的识别性，以及在商标数据库中，搜寻是否存在任何相冲突的注册商标时，可能会产生许多困难。尤其申请注册之立体商标，若还包括文字、图形、记号或颜色，更需要清楚、明确的描述。因此，商标的描述在帮助判断申请商标确切的性质方面，扮演一个非常重要的角色，如审查人员认为商标描述的内容不足以明确描述所欲申请保护的立体商标，得要求申请人补正。
若立体图已很清楚明确，且其特征也都很明显，则「商标图样描述」字段中可简单描述，例如：「如申请书中之立体图所示，本件系球形香水瓶形状之立体商标」，反之，则应详细描述，例如：「如申请书中之立体图所示，本商标系由香水或古龙水之瓶子及瓶盖之外型所构成，瓶身及瓶盖上均有一个立体『V』字型设计」。
又因商标法施行细则第十一条第三项规定：「前二项立体形状包括不主张权利之部分者，应使用实线描绘主张权利之部分，另以虚线表示不主张权利之部分，并声明不专用。」是以申请立体商标时，关于请求专用或不专用之范围，亦应以文字明确描述，例如：在立体商标申请书之商标图样描述字段中载明「本件商标如申请书所附之立体图所示，系由公鸡之立体形状使用于汽车之车顶所构成，其中汽车形状部分系以虚线描绘」，且在声明不专用字段中声明该虚线之部分不专用。若立体形状包括不主张权利之部分，应以虚线表示而以实线表示，该瑕疵得补正，不影响申请日。
再者，由于商标描述之内容将公告于商标公报，并加注于商标注册证上，故于申请时即应填写，如未填写，审查人员将限期通知申请人补正。此外，商标描述的内容与所贴附之立体图之间须相互一致，且彼此之间应可以互相参照。若商标描述内容与所贴附之立体图不一致，应以所贴附之立体图为准，必要时并得通知申请人限期补正。申请人亦得请求修正商标描述的内容，以与所贴附之立体图一致。商标描述内容的修正，并不影响申请日。
2.3申请态样
立体商标可能的申请态样如下：
(1)商品本身的形状
(2)商品包装容器之形状
(3)立体形状标识(商品或商品包装容器以外之立体形状)
(4)服务场所之装潢设计
(5)文字、图形、记号或颜色与立体形状之联合式
2.4立体商标识别性之判断
立体形状之申请注册如同平面图样之申请注册一样皆须具有识别性，才能获准注册。但是与平面图样相较，立体形状要取得识别性较为不易，尤其当立体形状为商品本身的形状或商品包装容器的形状时，因为商品本身的形状或商品包装容器的形状，与商品密不可分，依消费者的认知，通常将其视为提供商品实用或装饰功能的形状，而非区别商品来源的标识，因此证明立体形状识别性的证据要求，自较平面图样严格。除了考虑消费者的认知外，尚须考量商品的特性，如果依商品的特性，其多样化的设计本属常态，例如玩偶商品、灯具商品、衣服商品等，消费者通常会将其视为装饰性的图样或造型，而非区别来源的标识;而日常用品的消费者一般倾向于将注意力集中于产品上标识，而非产品本身的形状，因此日常用品的消费者一般不会将日常用品本身的形状视为区别来源的标识等。商品的特性亦会影响消费者选择该商品商标之注意程度。一般来说，消费者对愈昂贵、专业或耐久财的商品，例如高科技、医药产品等，其注意程度愈高，因此对这些产品之立体形状的注意程度亦相对的提高，其可作为区别来源标示的可能性较大;反之，消费者对价格低廉、日常用品或非耐久财的商品，例如肥皂等商品，其注意程度较低，除非这些产品之立体形状非常的独特、引人注目，使得消费者易于其脑海中留下印象，并依其认知，为区别商品或服务来源的标识，否则其不易成为区别来源的标示。再者，相关消费市场使用的情形亦是重要的考虑因素，如果该立体形状，为相关业者所通常采用，则该立体形状便不具有区别来源的功能，而不具有识别性。又如上述，在某些行业，多样化的设计本属常态，则其设计消费者多视为装饰图案，而非区别来源的标识，故亦不具识别性。
以下将从立体形状可能的态样来说明立体形状识别性之判断：
2.4.1商品本身的形状
(1)商品形状如果是相关商品市场上普通的形状，没有特殊性，则该商品形状与商品具不可分性，为商品的本质，很难与商品本身概念相分离，一般不会认为其具有区别商品来源的作用，因此不具有商标先天之识别性，有违商标法第二十三条第一项第一款规定，而且往往亦仅表达了商品形状本身而已，同时违反第二十三条第一项第二款规定。但申请人若能提供相当之证据，例如消费者是否认识该商品形状为表彰商品来源之标识的消费者调查报告、广告支出、强调该商品形状之特色可作为辨别商品来源的广告(例如请认明这个商品形状等广告文字或广告词)、商品形状使用期间长短与独家性及销售情况等，来证明该商品形状业经申请人使用且在交易上已成为表彰申请人商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别，而例外地因取得后天识别性，而得依商标法第二十三条第四项之规定核准其注册。
(2)商品形状若非相关消费市场通常采用的形状，相反地，该形状相当特殊而予人印象深刻，使得消费者易于其脑海中留下印象，产生记忆，并依其认知，在观念上可以将该形状与商品相区分，而将其视为辨别商品来源之标识，而非只是一种装饰性的形状设计，因具商标标示商品来源的功能，有商标先天之识别性。但应注意者，特殊外形倘予消费者之印象，系由于其美观而引起消费者购买的欲望，而无区别商品功能来源者，仍不具识别性。此外，如上述，在某些行业中，多样化的商品形状设计本属常态，例如在商品分类第二十八类的玩具商品、第十一类的灯具商品等，消费者一般都将其商品形状设计，视为一种装饰，故尽管该商品形状设计，非相关消费市场通常采用的形状，因消费者较易将其视为只是一种装饰性的设计形状，而非辨别商品来源之标识，故较不易产生识别性。
2.4.2商品包装容器之形状
由于商