侵权行为法与社会保险法的冲突和融合

在传统意义上，损害赔偿的法律调节机制一直是侵权行为法。在社会变迁的过程中，依照过错责任原则形成了侵权行为法自成体系的理论和原则，它们构成了侵权行为法的基础。然而，随着社会生活的变迁和社会价值观念的转化，有关损失分配或者损失转移的理论，已经发生了根本性的变化。侵权行为法一元的调整机制已经成了一种历史，取而代之的是损害赔偿的多元调整机制。与此相适应，侵权行为法的归责原则从过错原则过渡到过错责任原则、无过错责任原则（严格责任）共存的状态。

　　第一章 工业事故与无过错责任的兴起

　　一、工业事故：从过错到无过错与偏差

　　侵权行为法的传统理论认为，侵权行为责任是从一个当事人向另一个当事人转移损失，通常是从遭受侵害的一方向造成侵害的一方转移。侵权行为法的主要功能在于赔偿、预防、威慑和教育；赔偿遵循的原则为过错责任原则，即“无过错，无责任的”的侵害赔偿原则。然而，工业事故被引入侵权行为法领域之后，在大量的事故面前，传统的侵权行为法显得束手无策，终至造成受害人得不到赔偿或者得不到完全赔偿的情景，传统的损失分配机制带来了某种不正义，从而使改正正义理念受到了空前的冲击，这正是侵权行为法发展的内在动力。

　　在工业化时代到来以后，侵权行为法的发展始终伴随着人们对待事故态度的转变。在工业革命的初期，过错原则的兴起得益于发展资本主义经济的社会目标。在当时的社会背景下，对待事故的态度以及对待雇主对雇员在工作期间遭受的事故损害的态度，总体目标在于促成经济的增长，这个时期，对工业事故的处理主要适用过错责任原则。

　　过错责任原则是建立在19世纪个人主义哲学基础之上的。依照此一观点，个人处在某种自然状态之中，平等地享有各种自然权利，作为孤立的个人，人们为实现自己的权利和利益而行为。依照此种界定，人人有权参加自由竞争，以谋求个人的利益，与此相适应，个人应自己照顾自己，个人造成的侵害，他人自然不负责任。个人主义在责任问题上的基本表现就在于权利自得，责任自负。在这种社会背景下，如果工人进入一个缺乏安全保障的工作场所，因机器事故造成损害，该事实只能说明自己没有照顾好自己，对这种行为的结果，只能自负，而不能归咎于他人。

　　在工业事故的增加时，普通法院法官坚持认为，事故损害是由工人自身的过错引起的，他人对此不负责任。虽然根据过错责任原则，受害的工人在举证证明资本家有过错时，能够获得赔偿。但是，如此举证对工人来说，是相当困难的。更何况还存在即使他们能够举证证明雇主有过错，雇主也可能提出各种抗辩理由，以证明自己没有过错的情景。不仅如此，普通法甚至从过错责任原则中引申出“共同过错”原则来增加抗辩。依照共同过错原则，如果事故的发生表明雇员也是有过错的，在此种情景下，即使雇员能够证明雇主有过错，但是，由于双方都有过失，雇主也不负赔偿责任（2）。对此，马克思曾有精辟的论述：资本主义的法律事实上剥夺了工人的一切特殊保护，它让工人在受到机器的伤害时向普通法院提出赔偿损失的诉讼（在英国诉讼费用很高，这纯粹是一种嘲弄），而另一方面又对专家鉴定作了一种非常巧妙的规定，使工厂主几乎不可能败诉，结果是事故的急剧增加。由此可见，过错责任的作用在于，保护资本家从事自由竞争的利益，以此促成自由资本主义经济发展。

　　在过错原则下，就出现了此种情景，一方面是工业事故的增多，另一方面是事故的受害人得不到赔偿的也越来越多。如此不公，引起了受害雇员的反抗，以至危及到社会的稳定和安全，带来了最严重的社会问题。在此一社会背景下，人们不得不陷于另一种思考，在机械文明所带来的事故时代，如果仅仅仰赖过错责任原则，许多遭受损害的人都可能得不到赔偿。由于受害人大多是社会上占有资源较少的群体，作为弱者，在遭受侵害时，如若得不到及时的、完全的赔偿，他们将因此而陷入困顿。此种情景与社会发展了的平等和正义观念是完全相背的。正是这种背景下，侵害赔偿由过错责任原则独任的调整机制存在的合理性出现了危机，社会呼唤一种新的调节侵害赔偿的法律机制。

　　20世纪初期，法国学者约瑟朗午提出了“风险形成”学说。在他看来，一方面，事故的产生是在追求利润的过程中产生的，而获得利润就应当对形成的风险负责，而不能只对过错责任负责；另一方面，发生在从事危险活动过程中的责任事故的责任，应该强加于从事此种活动的人身上，尽管没有过错也要归责于他（3）。谁获得利益就应该由谁负担由此造成的损失，这是罗马法上的一个基本精神，在工业事故中，同样存在着这样的推理。这是因为工业活动本身就是一种创造过程，它以获得利益为依归，而获得利益的过程自身隐含着侵害风险的存在，换句话说，利益的产生过程伴随着事故风险，那么，事故的代价和利益的产生之间存在着一种投入与产出的对应，作为一种成本，事故应该与生产过程中的其他风险一样，纳入成本。由此可以得出，生产过程与事故风险之间存在着的是一种内在的关联，如果要获得利益，就必须从事生产活动，要从事生产活动，必然冒事故风险，这样就把利益与事故风险捆在一起了。而社会发展是以生产活动此一基本方式来维系的，没有生产活动，人类的进步就无从可言。这样，便形成了这样一种关系链：社会进步→生产活动→事故→赔偿。在这种两难的选择中，风险形成理论作为一种纽带，合乎逻辑地把事故作为一种风险来看待，并把事故视为一种工业成本，成事故风险的承担上采取“形成风险者应负危险责任”的责任格局。

　　在对待事故的态度上，西方学者还有另一种解说，这就是偏差（errors）理论。在19世纪甚至在20世纪初期，法学家并没有提出关于事故的一般哲学，在多数国家，工业事故、交通事故，还不被法学家认为是一种事故，而是过错的结果。正是在此种哲学的导引下，假定工业工人可以不间断地在高度紧张的状态下连续工作14小时而不出偏差。尽管严格的研究表明，事故根本上是由人的条件而不是由人的过错造成的，但是，法学家的职业特性和所受的职业教育使他们已经习惯于以过错为基础进行裁判。由于人们无力长时间保持高度注意，预测可能会发生什么，因而在事故数量不断增加时，只有用过错业解答，从而把人类的任何弱点都界定为过错。事实上，把人类自身的这些缺陷视为过错是不合理的。依照偏差理论，偏差并不具有道德上的可受非难性，工业化在很大程度上使损失大多渊源于雇员的差错。在人类的差错与事故侵害之间，存在着正比例关系，人类的差错越多，事故发生的可能性越大，造成侵害的可能性也就越大。这种状况只能说明一种事实，事故的增多不是说人类比以前邪恶、更鲁莽了，而只能说明机器使用得越来越多，事故发生得越来越多了。由此可见，正是由于工业化的发展，过错不能适用于现实生活，侵权行为法领域存在着法律推理潜在的变迁。

　　从实质上讲，偏差学说认为传统的侵权行为法把人类自身的偏差界定为过错，从而使过错的范围宽泛起来，把不应该由雇员承担的责任也归于雇员，这是不符合过错责任原则得到的要求的。因而，在传统的侵权行为法所理解的过错概念中，隐含着内在的冲突与不和谐，这种冲突与不和谐随着工业事故的增多，越来越严重，以至引发了严重的社会问题。偏差说的意义在于，它从人类自身的弱点出发，探讨过错原则的实质不正义和不合理性，为无过错责任原则寻找理论根据。

　　二、雇员赔偿制度：从过错责任到无过错责任的变迁

　　侵权行为法领域法律推理的变迁，实际上与当时变化了的社会观念密切相关。如果说过错责任原则的确立是自然法观念在侵权行为法中的体现的话，那么，雇员赔偿制度中，从过错到无过错责任的变迁，则与社会连带主义法哲学相关。诚如狄骥所言，“主观责任的范围逐渐缩小，而过失或者疏忽的归属原则不复涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体或团体与个人之间的关系。但是，到了这个地步，不再是过失或者疏忽的归属问题，而仅为危险的问题了。在研究责任的时候，无须探讨有无过失或疏忽，而仅为研究最后由哪一个负担风险的责任。”（4）如果经济变迁并不赞成对民事侵权行为责任问题重新予以评价的话，此种态度上的变迁自身并不能改变法律制度（5）。

　　（一）判例与特别法：普通法的技术

　　依照《牛津法律大辞典》liability without fault条的解释，“在行为人的行为有过错的情况下，即有故意和过失，由作为或者不作为产生的过错，造成了伤害或使伤害得以发生，英美法律一般规定，对人身伤害或者损失的赔偿责任取决于证据（所涉及行为人之过错的）。然而，在有些情况下，如雇员赔偿，法律规定，如果人身伤害是工作引起的和在工作过程中发生的，那么，无须过错证据，雇主就应负赔偿责任”（6）。该辞典在no-fault liability条中认为：“无过错责任是这样一种规则，即主张受到伤害或者损害的人无需举证证明他人对其所受伤害具有地错，便有权要求加害人或某基金委员会-常常是国家经管的基金会予以损害赔偿。无过错责任是联合王国的劳工伤害赔偿和工业伤害责任所遵循的原则，也是加拿大某些省和美国某些州的车辆保险制度所奉行的原则”（7）。由此可见，无过错责任原则在普通法国家的确立，渊源于雇员赔偿领域。下面笔者仅以美国雇员伤害赔偿为切入口，探讨从过错到无过错的变迁。

　　19世纪末到20世纪初的美国经济高速发展、政治相对稳定，在第二次产业革命推动下，美国不断推出科技新成果，新兴工业部门得到充分发展，并逐步向工业化转化。这个时期，有关保护个人权利的宪法修正案在司法实践中进一步得到落实，过错责任原则垄断了美国的侵权行为法，它所推崇的是一种有限责任和公平。在过错责任的基础上，19世纪末20世纪初的美国侵权行为法形成了“自担风险规则”（8