对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑

作为近代刑法的新课题，关于危险犯的研究在国内外相当薄弱，诸多问题至今仍歧见纷呈，大有令人无所适从之感。然而在我国，自从80年代末期出版的刑法学教材首次引进危险犯这一概念伊始，危险犯似乎便与犯罪的既遂形态结下了不解之缘。因为，可以说，学者们之所以引进这 作为近代的新课题，关于危险犯的研究在国内外相当薄弱，诸多问题至今仍歧见纷呈，大有令人无所适从之感。然而在我国，自从80年代末期出版的刑法学教材首次引进危险犯这一概念伊始， 危险犯 似乎便与犯罪的既遂形态结下了不解之缘。因为，可以说，学者们之所以引进这一概念，其意旨就在于说明犯罪的既遂形态除了结果犯或实害犯外，还有危险犯、行为犯等形态，并进而得出结论：在与未遂的区分标准问题上， 目的说 、 结果说 等均不全面，唯有 构成要件说 才科学合理，能一以贯之。此后，尽管人们对危险犯的诸多理论问题仍是见仁见智，意见纷然杂呈，但对危险犯是既遂犯的形态这一结论，却欣然接受，以至于高等院校的刑法学教材几乎千篇一律地采用了这一观点，使之成为通说。问题是，通说并不等于真理。在理论研究不断深入，刑法科学日趋成熟的今天，我们不禁要问：危险犯难道真的是犯罪的既遂形态吗？ 一、通说的观点及理由 目前，我国学界的通说认为，危险犯 是指行为人实施的行为足以造成危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪 ，（注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。 ）或者更简洁地称之为 以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪 。（注：赵秉志：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版第189页。）据此， 危险犯与行为犯、结果犯等被理所当然地看成是既遂犯的形态之一。 通说所持的理由散见于众多学者的相关论述中，概括起来不外乎如下几点：第一，凡刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。（注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第170页。）因此，区分犯罪既遂与未遂的标准就在于行为人的行为是否齐备刑法分则所规定的全部犯罪构成要件。（注：高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第175页。）就危险犯而言， 既然只要该行为已经造成了一定的危险状态就已满足此类犯罪所需的全部犯罪构成要件，显而易见，危险犯当然属于既遂犯。第二、刑法分则条文所规定的犯罪之所以是以既遂为标本的，是因为：刑法总则已明文规定对可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚，分则条文还有必要为其专门规定独立的法定刑吗？既然刑法分则均有独立的法定刑，这就再清楚不过地从反面证明：刑法分则中规定的犯罪（当然包括各种危险犯、行为犯等）的确不是未遂犯，而是既遂犯。（注：候国云：《对传统犯罪既遂定义的异义》，《法律科学》1997年第3期。）第三、退一步讲， 如果危险犯是既遂犯，那么危险犯中就不可能再存在未遂，然而，危险犯的确存在未遂。就我国刑法而论，像第116 条（）这样严重的犯罪，我们丝毫没有理由排除处罚未遂犯的可能。比如，正当刘某将一根铁棒用钢丝往京广线某段铁轨一侧捆绑一半时，突然被巡逻人员发现抓获。后经鉴定，刘某如果将铁棒捆牢在铁轨上则确实存在致火车倾覆、毁坏之危险。试想一下对刘某的这种行为如果不按危险犯的未遂犯处罚能行吗？（注：鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年第1版，第14页。）第四、 刑法中的大多数危险犯是由实害犯罪的未遂犯演变而来的。而立法者之所以把这些本属于未遂形态的犯罪行为上升为既遂犯罪，原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性，只有将此类犯罪的完成形态往前推移，才能给予严厉打击。（注：赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民大学出版社1987年版， 第248页；又见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第334页。） (共计5页) 上一页 1