【人身损害的赔偿】用人者的责任
第8条到第10条规定了法人侵权责任、雇主责任和定作人指示过失责任。这三种侵权行为在我们的侵权行为法上把它叫做用人者的责任。这三种侵权行为都是在使用他人劳动力或者获取劳动成果的过程中，造成的损害，由法人、雇主和定作人承担替代责任，所以这些就叫用人者的责任。
实际上，在这三种侵权行为中，法人侵权和雇主侵权这两种性质是完全一样的，定作人指示过失责任并不完全一样。
法人侵权和雇主责任尽管一样，但最高法院司法解释第8条和第9条稍微有些区别，实际上这种区别是没有必要的。在西方国家中就叫雇主责任。我们为什么要区分法人侵权和雇主侵权呢因为我们不是还有全民所有制吗我们全民所有制的企业单位的劳动者不是雇工，他是社会的、国家的主人，是国家财产的主人。我们的这个制度尽管在实际上是比较形式主义的，但是为了体现这种制度的区别，所以那就叫法人侵权，而不叫雇主责任。雇主的侵权责任讲的是私营企业。雇主责任和法人侵权以及国家赔偿在道理上是完全一样的。在法理上说，这个侵权责任就叫做替代责任。一个人的行为造成他人损害要由具有特定关系的第三人来承担责任，这就叫替代责任。替代责任最早的规定是在罗马法上，罗马法上的那个准私犯，其实就是替代责任。但那个时候没有这么明确地叫替代责任。到了《法国民法典》第1384条，第一次规定了替代责任，所以替代责任的直接渊源就是《法国民法典》第1384条。这三种侵权行为也叫做替代责任。
首先，我要介绍的是法人侵权和雇主责任。雇主责任和法人侵权在法理上实际是一样的。当一个人是一个组织的成员的时候，他们之间有这种劳务关系，一方给另一方报酬，另一方向他支付劳动力，这种情况就是构成雇主责任和法人侵权的基础关系，这就是替代责任的基础关系，没有这个基础关系不发生这种责任。在这种基础上，当出卖劳动力的一方，即受雇的一方在执行职务的过程当中造成他人损害的，就要由他的雇主或者他的法人来承担责任。这种就是典型的替代责任。
像这种情况，雇主责任和法人侵权的判断根据，第一点就是劳动合同，劳动合同的基本表现就是一方向他方支付工资或报酬，一方向他方支付劳动力。第二点要判断的是，他造成他人损害的时候，必须是在执行职务。只要他是在执行职务中造成的损害，可以认为构成替代责任。雇工执行职务的行为相当于雇主行为的延长。当雇工的行为等于是雇主行为的时候，造成损害当然是要雇主承担责任。这一点上也是为了保障受害人赔偿权利的实现。一般地说，相比较而言，是雇工的钱多呢，还是雇主的钱多呢最穷的雇主大概也要比最好的雇工钱多。那在这种情况下由雇主赔偿权利人，被害人的权利就比较容易实现。什么叫执行职务这里面有两种情况，一种情况是雇主有明确的指示的，这没有问题。在没有雇主明确指示的情况下，怎么样来判断是不是执行职务呢这里有三种学说，一种叫主观说，一种叫客观说，一种叫折中说。主观说就是我在主观上是为了雇主的利益去做这项事情，客观说就是在主观上我不考虑这些问题，但客观上我的行为的利益是归属于雇主的，折中说是既考虑主观问题，也考虑客观问题。在这一点上，最高法院司法解释第9条规定采用的是客观说。那我们现在判断案件也要采用客观说来判断，雇工的行为在客观上与雇主的利益是一致的，就认为他是执行职务。
像这种替代责任的原理是什么呢就是说承担责任的是雇主，而不是雇工。那么雇主承担了赔偿责任之后，雇主或法人可以向雇工要求归偿。这种雇主责任和法人替代责任就是这样子。我下面讲一个比较好玩的事例，这种替代责任有个比较典型的事例，就是某省高级法院有一个法官办案办错了。法院也出来承担了赔偿责任，后来法院政治部主任找这个法官谈话，说你办错案要承担什么责任啊法官说我检讨。政治部主任说，光检讨就行了你应该承担法院赔偿的赔偿责任。这位法官就火了，凭什么我要赔偿，别人办错案为什么不赔，为什么我就要赔偿后来我就写了一篇文章说，这个就是典型的替代责任，就是人家为你承担赔偿责任后可以找你追偿。这就是法人与雇主责任的情况，这两种情况我简单说一说。
其次，我下面要介绍的是定作人过失责任。这是一个比较重要的侵权行为类型，以前我们从来没有这种规定。在1987年或是1988年的时候，我写了一篇文章，我就讲定作人指示过失责任我们该用，但是之后，在很长很长的时间里就没有人理睬我的这个主张，直到最近起草《民法典》的时候大家就赞成了。为什么呢因为社会发展了，确实有这种需要。说起这定作人指示过失责任，我就想到今年春节时看的春节联欢晚会上的黄宏砸墙的小品。我一看：哇，这是典型的定作人指示过失责任啊。是吧因为定作人指示过失责任就是指这种情况。八十块钱一锤!八十块钱一锤!那都是按照巩汉林的要求砸的。那把那边的墙砸破了，把那边的东西砸坏了，谁承担这个责任那就应该由定作人来承担，由巩汉林承担赔偿责任，这就是定作人指示过失责任。这个小品就是定作人指示过失责任的典型教材。
这个定作人指示过失责任不是大陆法系的制度，大陆法系从来没有这种制度，它是英美法系的侵权行为法制度。在英美法系中，这种情况叫独立承揽，也叫做独立工人，使用这样一种说法，就是说这种独立承揽，你在完成承揽任务的时候，就要对你承揽的过程承担责任。什么时候定作人承担责任呢就是定作人的定作或者指示有过失的时候，这时候要承担责任。后来在大陆法系最早吸收这个侵权制度的是日本，《日本民法典》第716条第一次规定，就叫定作人指示过失责任，就说承揽人就其工作加之于他人损害的时候，定作人不承担责任，但是定作人定作、指示有过失的除外。
这样的条款规定的就是定作人指示过失责任，它的基础和法人侵权、雇主侵权的基础不一样。法人侵权、雇主侵权的基础是劳动合同，雇主作为法人代表，我出钱，发给你工资，我买的是劳动力，劳动力出卖的过程就是劳动的过程，对不对那我作为一个法人或雇主，对劳动者到我这里来出卖劳动力的过程，也就是整个劳动过程都要承担责任。在劳动过程当中造成他人的损害、造成你自己的损害，都是雇主要承担责任，这是它的基础。但是定作人指示过失责任它的基础不是劳动合同，它的基础是承揽合同，以及类似于承揽合同的一种合同。承揽合同的特征是什么呢我作为定作人向你支付劳动报酬，我购买的不是劳动力，不是劳动过程，而是劳动成果，我就要你最终的那个劳动创造的结果，那么对劳动过程我就不负责任。我仅仅要这个劳动成果。你这个劳动成果符合我的要求，我验收合格，我付款给你，合同结束了，完成了，消灭了。那如果劳动成果不合格，我还要你继续修。至于劳动过程发生什么，和我定作人没有关系。那就像我们家里装修，现在我们大家购了房子基本上都要装修，装修的时候我作为业主，我雇了装修队上我家里来装修。尽管是在我这里做这个工作，进行加工，但是这个劳动过程的责任仍然不由定作人来承担。这一点特别需要分清这个概念。第8条和第9条叫法人和雇主，第10条一定要用定作人指示过失的概念。业主在这种情况下，他是一个定作人，而不是雇主，和装修队签订的合同也是一个承揽合同而不是雇佣合同。那么这两个法律关系细微的区分是非常、非常重要的。比如说我们家里雇佣的小时工，小时工是承揽，定作人购买的不是劳动力，是劳动成果，给我家里打扫卫生，帮我做饭，是这个劳动成果，不是过程。为什么这么说呢我说可以看一个典型的表现，在城市里头都有这种保洁公司、家政公司，小时工跟家政公司才是劳动关系。那么我们现在找家政公司雇用保洁员，要我给他工资，这是定作方式，所以对他的劳动过程不承担责任。定作人指示过失责任的基础一定要有一个承揽合同，也不一定就是典型的承揽合同，只要有承揽的性质就行了。
定作人指示过失当中有这么两个问题：
第一，就是承揽人在劳动过程中造成自己损害或者他人损害的，承揽人自己承担责任。我们这次司法解释第10条的规定较为宽泛，包括对他人的损害，也包括对自己造成的损害。而传统的定作人指示过失责任仅仅包括造成他人损害。这样规定也有个好处，就是一个条文解决两个问题，解决了承揽人伤害他人的责任问题，也解决了造成自己损害的责任问题。那就是说装修队在我家里劳动的时候，造成他自己的损害由他自己承担责任。
第二，定作人承担赔偿责任的基础是有过失。什么情况下定作人才承担赔偿责任呢定作人一定要有过失的，才能够承担责任。那就是说尽管黄宏在砸墙的时候，是他的行为造成的损害结果，但是我们看到，那是因为巩汉林的错误的指示，他按照巩汉林的错误指示去做才造成损害的。定作人指示过失责任也是一个替代责任。定作人指示过失责任是指定作人有指示过失的时候，他才承担责任。那么这一部分也有人讲是这样的：承揽人造成他人损害的，那么就包括承揽人造成自己的损害的，是由定作人的过失造成的时候，定作人要承担责任。这点要特别区分的是，在传统的定作人指示过失责任中，定作人的过失仅仅指定作或者指示有过失，不包括选任过失。司法解释第10条规定的定作人的过错超过了传统的范围。定作人的过错包括指示和定作。定作有过错或加工过程中的指示有过错的时候，定作人才承担责任。但是我们大家可能都注意到第10条还有一个选任故错，就是选任如果有过错的时候，也要承担责任，就是选任对不对。
这个选任过错不好说。我现在聘了一个装修队，但是他没有资质，我聘了一个没有资质的装修队来装修，装修队把别人伤害了，那这时候我就要承担责任。为什么呢因为你选任有错，没有资质你为什么用他呢但是还有一种情况，他做个假资质，然后拿假资质证书给你看，你看没有问题了，就选任了，但却发生对第三人伤害的事情，然后你就要承担赔偿责任，这行不行那没有资质你为什么用他啊那你是受骗，受骗是不是有过错有过错你就要承担责任。所以选任一定要慎重。在国外的侵权行为法中没有这个规定的。这个选任过失是我们搞得不是很慎重，这部分要注意。在这一部分大家要注意第10条条文，除了选任这一部分，其他都没什么，都比较好。
这是讲的第8条、第9条、第10条的三种用人者的责任。