【保证期间】关于论保证期间的法律性质
分的证据支持。各国立法基于对保证人、债权人、债务人三者的利益衡量，对于保证期间经过的法律后果作了不同的规定，但几个典型的大陆法系国家，如德国、法国、瑞士等均规定，保证期间届满只对确定保证责任的范围有意义，并不意味着债权人实体权利的消灭，债权人在诉讼时效期间内仍享有对保证人的请求权。[22]虽然我国《担保法》规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人即免除保证责任，但最高法院的司法解释第34条已经改变了这一规定。所以，孔祥俊先生所持的“根据法律规定，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭”的观点没有相应的证据支持。
本文认为，中国的担保立法在设计有关保证期间的条文时，应当根据保证期间的法律性质，在衡量保证合同中各方利益的基础上，参考各国立法例做出自己的选择。本文认为，将保证期间认定为债权行使期间，并对保证合同适用诉讼时效是一个合理的立法选择。
以上述分析为基础，本文提出如下的《担保法》修改方案：废除担保法第25、26条的现行规定，并代之以如下规定：“一般保证合同的诉讼时效期间自保证期间届满之日起算。债权人在保证合同的诉讼时效期间(而非保证期间)届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证合同的诉讼时效期间中断。从判决或者仲裁裁决生效之日起，重新计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在诉讼时效期间(而非保证期间)届满前，有权要求保证人承担保证责任。”这一规定彻底解决了保证期间的法律性质问题，即保证期间只是请求权的存续期间，自保证期间届满之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。决定保证人是否承担保证责任的时间因素是诉讼时效期间，而非保证期间。对连带保证而言，债权人应当在诉讼时效期间届满前要求保证人承担保证责任，否则丧失胜诉权。对一般保证而言，由于保证人享有先诉抗辩权，因此债权人应先对主债务人提起诉讼，且提起诉讼的时间应当在保证合同的诉讼时效期间届满前(当然也应当在主合同的诉讼时效期间届满前)，否则债权人将丧失对保证人的胜诉权。不过，主合同纠纷的审理对保证合同的诉讼时效的进行产生阻碍，即在此期间内保证合同的诉讼时效中断，并自判决生效之日起重新计算诉讼时效期间。
六、比较法上的分析
现以法国和德国为对象，分析一下典型的大陆法系国家是如何确定保证期间法律性质的。
1、法国法
在法国，保证期间届至只是在确定保证范围方面具有意义，并不代表保证责任的消灭，能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。只要债权人疏忽，没有追诉保证人，后者就此被解除债务。[23]法国法亦将保证分为一般保证与连带保证。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即保证人有权要求债权人先扣押并出售债务人的财产，在仍然不能满足其债权时，债权人才能向保证人要求支付。在连带保证中，债权人则可以直接要求保证人承担保证责任。另外，对债权人向保证人行使请求权具有重要意义的还有保证的性质，即该保证是商事保证还是民事保证。如果是商事保证，则债权人请求权的诉讼时效为6年;如果是民事保证，则债权人请求权的诉讼时效为30年。[24]
因此，在一般保证中，债权人应当在债务人的债务成为可以要求清偿时，先追诉债务人的财产。“可以要求清偿”的日期一般规定在债权人与债务人的合同之中，诉讼时效期间则根据合同的性质是民事或商事而异。在一般保证中，保证人虽然享有先诉抗辩权，但必须具备两个条件：一是必须在诉讼中对实体问题作答辩之前提出;二是保证人必须向债权人指出债务人的财产。如果债权人无法在债务人处得到完全的清偿，债权人即可在上述诉讼时效内追诉一般保证人。
在连带保证中，一旦债务人的债务成为“可以要求清偿”的，债权人即可直接追诉保证人。如果保证具有商事性，则债权人应当从债务成为可以要求清偿之日起的6年内向保证人起诉。在其他情形下，诉讼时效期间则为30年。
2、德国法
在德国法上，当事人关于保证期间的约定非常重要。如果保证在时间上有限制，则该保证即被视为附终止期限的保证，保证于期限到期时终止。[25]不过，由于德国民法典亦将保证区分为一般保证与连带保证，且一般保证人享有先诉抗辩权，因此在保证期间的问题上，两种保证方式的法律规则有所差异。
德国民法典第777条规定了保证人对已存在的债务约定于一定期间内提供保证的处理规则。[26]如果该保证是一般保证，即保证人享有先诉抗辩权，则债权人应当在债权到期后立即向债务人催收债权。如果没有做到这一点，或者虽没有明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任，即对该期间以后的债权不再承担担保责任，但对期间届满前的债权仍然要承担担保责任。如果该保证是连带保证，则在债权人没有立即向保证人发出要求其履行保证义务的通知时，保证人于规定期间届满后免除其保证责任，但对期间届满前的债权仍然要承担担保责任。如果保证合同没有规定保证期间，保证人有权解除，但必须在经过一段适当的期限之后或者出现了重大事件，而且解除只对未来生效。[27]由此可见，德国法上的保证期间是确定保证范围的期间，而不是确定保证人是否承担保证责任的分界线。
决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间，而是诉讼时效。债权人请求保证人承担保证责任的诉讼时效适用《德国民法典》第195条规定的普通诉讼时效，[28]时效期间为30年。但是，如果保证所担保的主债务时效为期较短，按照《德国民法典》第768条的规定，[29]保证人可以援引。[30]由此可见，德国与法国类似，均将保证期间认定为债务履行期间或确定保证范围的期间，保证期间届满并不导致保证责任消灭，债权人也没有必要在保证期间届满前起诉债务人(在一般保证中)或保证人(在连带保证中)。只要债权人在诉讼时效届满前采取了法律行动，即可要求保证人承担担保责任。
其他大陆法系国家也均有类似的规定，如《瑞士债法典》第501条规定：“在约定的保证期间届满前，不得对保证人基于主债务提起诉讼，即使因为主债务人破产而提前债务履行期限的亦同。”[31]可见，瑞士法也将保证期间视为保证人的债务履行期间，只有在该履行期间届至(而不是在届满前)后，债权人才可以对保证人提起诉讼。
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