我国现行规则中与本论题有关的规定,主要集中在《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中。《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在放弃权利的范围内免除保证责任。”
该条规定确立了保证人的优势地位,但其两款规定之间存在着逻辑矛盾。根据第1款的规定,当人的担保与物的担保并列时,保证人保证责任的最大范围为全部债权额减去物的担保所担保的数额。这样,当债权人放弃物的担保时,则不可能再根据第2款的规定,使保证人的责任在放弃权利的范围内再次免除。[3]
对于人的担保与物的担保的关系,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条也作出了规定,[4]该条首先确立了在物的担保为第三人提供的情况下债权人的选择权,同时确立了在当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时数担保人相互之间的追偿权。第38条的规定确立债权人的选择权值得肯定,其第3款如果仅从其系对《担保法》第28条第2款的补充解释而言,也可赞同
但第38条之规定存在下列问题:首先,其第1款与第3款之间有内在矛盾,第1款规定“担保人”之间的追偿权,实际上确认了担保范围未约定时,人的担保与物的担保间的平等地位,“应当分担的份额”表明担保人之间存在比例责任关系,而第3款却肯定了保证的补充地位,“放弃的权利范围内”表明放弃多少免责多少,是全额而不是比例份额。[6]其次,其第1款规定担保人对担保范围无约定或约定不明的,担保人间存在比例责任关系,但在担保人对担保范围有明确约定时,是否为各自独立责任呢,这不无疑问。而且,在法律已确立了对担保范围无约定或约定不明时的补充规则时,[7]以担保人有无明确约定担保范围为标准来设计规则的合理性值得探讨。
此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第123条规定,数担保物权担保同一债权时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人相应减免担保责任。[8]该规定值得肯定。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第75条,则涉及同一债权之数抵押权之间的关系。[9]该规定的第1款为第123条的规定所覆盖。第2、3款则规定了当事人对担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明时,债权人有选择权,而且各抵押担保之间存在比例责任关系。但是,“当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明”的规定,表明只要担保份额和担保顺序中有一项未约定或约定不明即可,这样,当对担保顺序有明确约定,而对担保份额未约定时,抵押权人仍可选择由谁先承担责任,当事人有关担保顺序的约定实际上无效,而这里并无合理的无效原因。
我国有关共同保证的规则规定在《担保法》第12条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19、20、21条之中,其基本框架为:保证合同未约定保证份额的,即为连带共同保证,约定保证份额的,为按份共同保证。
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