【一般保证和连带保证】关于《税收相关法律》重点解读之十二：担保法律制度
第一节保证
一、保证的概念和特征
(一)保证的概念：
保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。
不能做保证人的有：
(1)国家机关
(2)公益性事业单位和社会团体
(3)法人的职能部门
(4)分支机构(但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)
(二)保证的特征：
1.从属性。保证合同所担保的是主债，保证债务是从债，其本身具有从属性。
2.补充性。只有主债务人不履行主债，保证人才应当履行其保证债务。
3.独立性。保证债务附从于主债，但并非主债的一部分，而是一个独立的债。
二、保证的一般规定
1.保证的形式
包括四种书面形式：主从合同式、主从条款式、第三人单方面的保证承诺、第三人以保证人的身份在合同上签章。
法律规定保证合同采用书面形式。一般来说，口头保证视为不成立，但除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。
2.保证的分类
(1)一般保证
一般保证：法律规定担保人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指债权人向保证人请求履行保证债务时，担保人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。
凡出现以下情形之一的，担保人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
③担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
(2)连带保证。保证人的责任不是补充性的。
一般保证和连带保证的区别：一般保证当债务人不能履行债务时，首先执行债务人的财产，债务人的财产不足清偿才执行保证人的财产;在连带保证当中，债权人可以直接要求执行保证人的财产。
(3)共同保证。包括连带共同保证和按份共同保证。
(4)最高额保证
(5)其他保证的分类
3.保证责任
保证的有效抗辩包括：主债务的抗辩、保证人自身的抗辩。保证人的抗辩有两种是因为时间产生的，一种是保证期间届满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。
4.保证期间
当事人有约定的按约定，没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。约定不明的，保证期为主债履行期届满之日起两年。
5.保证合同的诉讼时效
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
●保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
6.合同变更对保证责任的影响
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
第二节抵押权
一、抵押的意义和特征
抵押的特征：
(1)抵押是一种物权行为;
(2)抵押是在债务人或第三人的特定财产之上为债权人设定担保物权的行为;
(3)抵押的成立无需转移抵押物的占有;
(4)抵押是诺成性法律行为。
抵押权的特征：
(1)抵押权是物权;
(2)抵押权为担保物权;
(3)抵押权为意定担保物权，抵押权产生于抵押人与抵押权人之间的抵押合意;
(4)抵押权是不移转抵押物占有的担保物权;
(5)抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受偿权为内容的担保物权。
二、抵押权的设定
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。
三、抵押财产的范围
(1)可以抵押财产包括：
①建筑物和其他土地附着物;
②建设用地使用权;
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
④生产设备、原材料、半成品、产品;
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;
⑥交通运输工具。
⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
(2)不得用作抵押物的财产：
①土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
③所有权、使用权不明或者有争议的财产;
④依法被查封、扣押、监管的财产;
⑤法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
四、抵押登记
法定登记：抵押权自登记之时设立。
自愿登记：抵押权自抵押合同生效之时设立;未经登记的，不得对抗善意第三人。
五、抵押权效力
1.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
2.重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记，按照债权比例清偿。
3.抵押权、质权、留置权并存时，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
4.抵押权的追及效力。
(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
(2)抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。
(3)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
六、抵押权的消灭
抵押权消灭的原因：
1.主债权消灭。
2.抵押权实现。
3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。
4.抵押权人放弃抵押权。
七、特殊抵押
(1)最高额抵押
(2)共同抵押
(3)财团抵押。包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。
第三节质权
一、质权的意义和特征
质权是担保物权，具有从属性、附随性、优先性等特点。
二、动产质权
1.动产质权的效力。质权所担保之债权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的保管费用和实现质权的费用。
2.质权人对质押财产的权利行使范围及于质押财产本身、质押财产之从物、孳息物、质押财产因附合、混合、加工而成的添附物、因质押财产毁损、灭失所获得的赔偿金。
3.动产质权消灭的原因有：债权消灭;质权实现;质权的抛弃与质押财产返还;丧失对质押财产的占有;混同。
三、权利质权
权利质权，是指用所有权、用益权以外可转让的财产权为出质财产的质权。
第四节留置权
一、留置权的意义和特征
特征：留置权属于担保物权，具有从属性、不可分性、物上代位性;留置权以债务人的特定动产为标的物;留置权的产生以债权人依债而占有留置财产为前提;留置权所担保的债权与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外;留置权是法定担保物权。
留置权必须具备的条件：(1)须债权人依合同占有债务人的动产，能够充分此条件的主要有保管合同、运输合同和承揽合同。(2)须债权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。(3)须债权已届清偿期而未获清偿。
下列情形，不成立留置权：留置违反公序良俗，如扣留身份证、户口簿、毕业证等;留置与其承担的义务相抵触，如运输合同的承运人在发运地留置货物;当事人双方在合同中明确约定不得留置财产的。
二、留置的效力
1.留置担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等。
2.留置权人负有妥善保管留置物的义务。催告义务，留置权人变价处分权的行使须先行催告，未经催告，不得径行变卖留置财产。债务人在催告期内仍不履行债务，债权人方可行使变价处分权，催告期可由当事人在合同中约定，应当不少于2个月。
三、留置权的消灭
留置权因下列原因而消灭：债权消灭;留置权实现;留置权人丧失对留置物的占有;留置物灭失;债务人另行提出担保。
第五节定金
一、定金的概念和特征
定金是指合同当事人在合同订立时或债务履行前，为保证合同的履行给付对方一定数额的款项。
特征：
1.定金具有预先给付的性质
2.定金有证明合同成立的作用
3.定金是合同担保的一种形式
二、定金罚则
定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力;给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
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