【保证期间与诉讼时效】关于保证期间与诉讼时效转换制度之研究
保证期间和保证诉讼时效的转换制度是保证担保中的核心问题，担保法对其规定甚简，最高人民法院的《解释》亦未完成对这一制度的明示和准确的概括，司法实务和理论界对此仍存在不当的认识。有鉴于此，有必要对此制度进行继续深入研究的价值。
一、保证期间的性质与作用。
保证期间即指保证人承担保证责任的期限。关于保证期间的法律性质，主流观点认为保证期间是除斥期间。笔者认为，保证期间并非除斥期间，而是具有除斥期间某些特征的除权期间。
除斥期间是一种实体权利的存续期间，超过该期间则权利归于消灭，故除斥期间又称权利预定期间。从这一点来看，保证期间与其具有某种相似性。二者均有及时确定民事主体之间法律关系的目的和有在权利期内未主张权利者即法定消灭其权利的作用。但二者显然也存在本质上的区别。
首先，除斥期间具有不变性，其不因任何事由而发生中止或中断的情形。保证期间则不同，一旦遇有法定情形即有可变性。如《担保法》第25条中即规定，在一般保证中保证期间因债权人对主债务人行使诉权的，应适用中止与中断的规定。
其次，除斥期间具有法定的单一性和确定性，其由法律直接规定，任何民事主体均不得对之予以协议变更。保证期间则具有可变性和可约定性，当事人可对这一期间的长度进行民事规制，法律针对保证期间只作了一个不能超出2年范围上的限制。故某一具体的保证期间并不具有立法上的法定的确定性，其可以是一月两月，半年一年或合法范围内的其他任何时间段。当然，对于在当事人各方未约定保证期间时而适用6个月法定期间的应为特例。但这并不影响保证期间可以约定这一特征。
第三，保证期间超期后具有可救济性，而除斥期间一旦逾期则不具有可救济性。保证是一种合同行为，根据“意思自治”原则，只要当事人之间的约定不违反法律的强制性规定和不损害他人合法利益的情况下，应根据“约定优于法定”的原则处理保证纠纷。故凡在法定和约定保证期内债权人未向保证人主张债权而致其逾期的情形下保证人仍作出愿承担保证责任等特别承诺的，则债权人的保证债权仍可得到救济。例如，债权人在保证期间逾期的情况下向保证人送达催款通知，而保证人仍在送达回执中或以其他书面方式承诺仍继续承担责任的即属此种情形。此时，保证人不得在作出特别承诺后以债权人行使保证请求权逾期为由而否认其后续允诺的效力并据此要求免责。但除斥期间一旦逾期则实体权利永久消灭，不具有可救济性。
因此，不能因保证期间与除斥期间具有某种相似性而将二者混为一谈。应当允分认识到在法律性质上对二者区别具有重要意义。
二、 保证期间起算日的确定。
有一些借款保证合同将保证责任期间约定为“从本合同订立之日起”或“从本合同生效之日起至……止”，等内容。应该说前述对保证期间起算的约定是对保证责任期间误解的产物，不符合保证的基本性质和法定要求。
由于保证债务相对于主债务具有一种补充性和从属性，设定保证的根本目的在于当主债务到期后债务人不履行或不能履行债务时由保证人对该债权承担一种保障性的清偿作用。故当借款合同签订时或合同生效时，合同约定的借款使用期才刚开始履行尚未届满，即主债务的清偿责任还未发生。故此时不存在对债权人进行保障的必要和可能，因此也就不发生保证期间的起算问题。上述对保证期限起算的约定应属无效，但必须指出，起算日约定无效并不必然影响保证期间的全部效力。只要终止的期日在借款使用期之外，则该借款保证期间仍属部分有效。如终止的期日在借款使用期内，则该保证期间的约定全部无效。
1、一般保证和连带保证的保证期间均应自债务届满之日(不含 )之次日(含)起计算，如终止日为法定节假日的，则顺延至该节假日后的第一个工作日的工作时间止。凡在该约定或法定保证期间内，债权人未依法主张债权的，保证人均法定免责。但保证人在逾期后又对其保证责任的承担作出特别承诺的除外。因为此时保证人已用后续承诺行为对其前述法定免责权进行了弃权外分，故其仍应承担保证责任。
2、一般保证中保证人责任的实际发生日具有特别之处。由于受一般保证中保证人的先诉抗辨权制度之限，该类保证人的保证责任的实际发生日应是在该债务经司法审查后进入执行程序中主债务人被司法执行机关确认为已无清偿能力之日。此时债权人可在约定或法定保证期内要求执行保证人，以使其承担补充保证责任。
三、应正确理解和适用“保证期间”与“诉讼时效”的转换制度。
在一般保证中，由于受先诉抗辨权制度的影响，依据《担保法》第25条之规定，当债权人向债务人依法主张权利时，将引起保证期间中断的法律后果，故不存在保证期间与诉讼时效的转换问题。但连带责任保证中，由于未规定保证期间可以中断，故必然要涉及到保证期间与诉讼时效的转换问题。
一般保证中保证期间适用诉讼时效“中断”的含义指的是，当发生债权人向主债务人提起诉讼等主张权利的法定情形时，在解决主债务纠纷期内，保证人的保证期间从对主债务人起诉的那一天起，以前已经经过的期间并不计算在保证期间内，待主张权利的法定事由终止后，期间将适用象时效制度中“中断”那样的规定，开始重新计算期间。因此，这里的“中断”指向的对象是“保证期间”而非“保证诉讼时效”。
但连带保证则显然不同，由于连带保证人不享有先诉抗辨权，只要债权人在约定或法定的保证期间内可以任何某种合法方式向其主张债权，而不必局限于“起诉”这一种形式。所谓连带保证的保证期间不适用“中断“指的是当债权人向保证人主张权利时，该保证期间均不发生象”中断“那样的重复计算期间的问题和象”中上“那样连续计算的可能。那么，此时的”主张“将会发生什么样的后果呢笔者认为，当债权人向连带保证人在保证期间内主张债权时，保证期间将法定解除、自行终止，从而不再保留并不再对各方当事人再有约束力。正因如此，其将不发生重新计算的”中断“情形。此时，债权人的请求权从第一次主张之日(不含)之次日(含)起适用民法诉讼时效的规定开始计算2年的普通诉讼时效，即将期间的法律功能转由诉讼时效来替代行使，这就是连带保证中”期间“与”时效“的转换制度。当债权人向保证人第二次主张权利时，已与在第一次主张中即丧失约束力的保证期间再无任何关系，其引起的后果是保证诉讼时效的中断，即凡在诉讼时效内从第二次起，主张一次，中断一次
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