【保证责任期间】浅析保证责任期间若干问题
1.保证责任期间的概念
研究保证期间，首先应对其概念本身作出准确的定义，[1]而且有关保证期间的各种争论首先就是从对保证期间概念的不同定义开始的。司法实务界的法官从债权人行使权利的角度给保证期间下定义;[2]有的学者单纯从保证人承担责任的角度将保证期间下定义;[3]还有的学者从保证人与债权人的关系角度阐述保证期间的概念。[4]究竟何谓保证期间保证期间就是根据当事人约定或者法律规定允许债权人不积极主张权利而保证人仍可能承担保证责任的固定期间。对保证期间作上述定义主要基于如下考虑：
1.1保证期间的设立是基于当事人约定或法律规定。《担保法》第25条和第26条则规定了一般保证和连带责任保证的法定期间。《担保法》有关法定的保证期间的规定属于任意性规定，即只有在当事人没有基于保证合同约定保证期间的情况下才发生效力。
1.2保证期间是允许债权人不积极主张权利而保证人仍可能承担保证责任的期间。作为债权人，在保证期间内应积极行使其保证债权。根据《担保法解释》第34条的规定，债权人在保证期间内行使其保证债权因一般保证和连带责任保证两种不同的保证方式而有所不同。在一般保证中，债权人行使保证债权的方式为特殊方式，即必须“在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁”;在连带责任保证中，债权人行使保证债权的方式是“在保证期间届满前要求保证人承担保证责任”。债权人必须按照上述方式积极行使其保证债权，否则保证人的保证责任将免除。如从保证人的角度来看待上述问题，则保证期间是保证人基于债权人消极行使权利而有条件免除保证责任的期间。保证人在保证期间内是否需要实际承担保证责任处于一种未知的可能状态，该等可能状态的确定需取决于债权人是否依据《担保法》及《担保法解释》规定的方式行使其保证债权，而保证人于保证期间届满免除其保证责任的条件就是：债权人未能依据《担保法》及《担保法解释》规定的方式积极行使其保证债权。
1.3保证期间应当是固定的期间。《担保法》第15条规定保证合同应当包括的内容有“保证的期间”，该规定可以被引申理解为事人可以通过保证合同约定一个固定的保证期间;同时，根据《担保法》第25条第二款、第26条第二款及《担保法解释》第32条的规定，我国法律对于当事人在保证合同中对保证期间没有约定或约定不明的情况分别规定了六个月和两年的固定期间。
2.关于保证责任期间的类型
关于保证责任期间的类型，主要有二类型和三类型说两种学:二类型说即将其划分为约定期间和法定期间两种。[5]三类型说将其分为：约定期间、催告期间和法定期间三种，此外，还有的学者认为，不定期间保证也应是保证责任期间的类型。约定期间和法定期间是基本没有争议的保证期间的类型。需要探讨的问题是：
2.1催告期间是不是保证责任期间的类型
《若干规定》第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任，”三类型说就是根据该规定，得出了催告期间的类型。笔者认为，催告期间不是保证责任期间。理由是：
首先催告权属于形成权，仅以保证人单方的意思表示就能债权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利。与此相适应，催告期间属于除斥期间。一般而言，除斥期间是法定的期间，同理催告期间也是法定期间。
其次催告权以保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确为行使的前提条件，是确定法定期间起点的根据，而催告权行使的期间本身不是保证责任期间。
最后《若干规定》作为司法解释，确定了催告期间。但《担保法》及《担保法解释》对该期间都没有规定。而是规定：没有约定保证责任期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月;[6]约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。[7]
2.2不定期保证是不是保证责任期间的类型
不定期保证，是指没有约定保证期间的保证。该期间在性质上属于约定期间的一种形式，即当事人可以约定有期间的保证，也可以约定没有期间的保证。这是当事人意思自治原则的应有之义。在理论上没有障碍。但因为保证合同是单务合同，保证人只承担义务，债权人不负对待给付义务，而只享受权利，所以，不定期间的保证对保证人负担过于沉重，不利于促进交易和降低交易成本。此其一。当事人约定的失权期间(即保证责任期间)无效后，视为没有约定保证责任期间，债权人的保证债务请求权受法定期间的限制;根据《担保法》及《担保法若干解释》，保证期间只有约定期间和法定期间二种，对不定期保证法律推定为2年保证责任期间。因此，在我国法上不承认不定期间的保证。[8]此其二。因此，笔者认为，不定期保证不是保证责任期间的类型。
3.保证责任期间的性质
保证期间制度旨是督促债权人及时行使权利，以稳定社会经济关系，同时，债权人在最短时间内行使权利，也能最大限度地保障债权人的利益。长期以来，有关保证期间的性质问题一直是我国民法理论界和司法界争论的焦点，
3.1有关保证期间的性质的几种观点
第一保证期间具有时效的效能，类似于债权的诉讼时效;第二保证期间在性质上应属于民法理论中的除斥期间;[9]第三保证期间是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。[10]
3.2保证期间是有别于诉讼时效期间和除斥期间之外的一种独立的期间形态
3.2.1保证期间的性质不是诉讼时效期间
诉讼时效是指权利人于一定期间内不行使请求人民法院保护其民事权利的权利即丧失权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。保证期间与诉讼时效期间的共同点是：(1)保证期间与诉讼时效期间所适用的对象均为请求权。[11](2)保证期间与诉讼时效期间都不是恒定的期间，是一种可变的期间。诚然保证期间和诉讼时效期间具有共同点，但二者之间的不同点也是客观而显著存在的，(1)保证期间首先应当被理解为是一种约定的期间，《担保法》有关法定的保证期间的规定为一种任意性规定，只有在保证人和债权人对保证期间没有作出约定的情况下，才能适用法定的保证期间的规定;诉讼时效期间为法律规定期为法律规定的一种具有强制性的法定期间，当事人无权对其进行任何约定。(2)依据保证合同的约定或者法律规定，保证期间的起算一般应从债务人的债务履行期(或宽限期)届满后的次日起开始;[12]诉讼时效期间则是从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。(3)保证期间属于请求权的消灭期间，保证期间届满后，债权人对保证人的保证债权(作为债权人和主债务人之间主债权的从债权之实体权利)消灭;诉讼时效期间属于胜诉权的消灭期间，诉讼时效期间届满后权利主体所丧失的只是可以通过诉讼方式请求人民法院保护其实体权利的权利，而该等实体权利本身并没有消失。
3.2.2.保证期间的性质不是排斥期间
排斥期间是法律规定的权利的存续的期间，当期间届满时该权利当然消灭。[13]保证期间与排斥期间的共同点是：保证期间与排斥期间都属于实体权利消灭的期间。司法实务界对于保证期间性质的理解是一样的，即根据除斥期间的性质及担保法中对于保证期间的规定，我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。[14]笔者认为，上述理解是不正确的，保证期间与除斥期间还是存在着显著不同的。(1)保证期间是债权人向保证人行使保证债权，请求其履行保证责任的期间，其适用对象为请求权;除斥期间适用于形成权，而所谓形成权是指依照权利人单方的行为就可以使法律关系产生、变更和消灭的权利。(2)《担保法》第25条第二款“――债权人已提出诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”应被解释为保证期间使一种可以中断的、可变的期间，而除斥期间是一种不变的期间，不因任何事由而中止、中断和延长。
3.2.3保证期间是一种独立的期间形态
笔者认为，保证期间即不是诉讼时效期间也不是除斥期间，保证期间与诉讼时效期间和除斥期间在设立宗旨上存在着明显的不同。
保证期间的设立宗旨是为了平衡民事主体之间的利益，基于保证人和债权人之间存在着一定的信任关系，其设立是以个人为本位;诉讼时效期间的设立宗旨是为了维护平等民事主题之间平等的交易秩序，以便确保交易安全并督促权利人尽早的行使权利，除斥期间的设立宗旨是为了防止权利义务关系长期处于一种不确定的状态，以便稳定经济关系。主要着眼于平衡民事主题和社会之间的利益，其设立是以社会为本位。保证期间制度属于任意性规定，法律首先尊重保证人和债权人对于保证期间的约定，只有在保证人和债权人对保证期间没有作出约定的情况下，法定保证期间作为一种补充性的规定才开始发挥其效力。诉讼时效期间制度和除斥期间制度属于强制性规定，民事主体不能通过自身的民事行为对其加以改变，也不能改变其期间的长短。将保证期间要么归属于除斥期间要么归属于诉讼时效期间的观点，在大前提上犯了错误，因为诉讼时效和除斥期间未能穷尽所有的期间形态[15]。笔者同意前述第三种观点，保证期间就是保证期间，是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间，是独立于诉讼时效期间和除斥期间以外的一种独立的期间形态。
四、保证责任期间的中断问题
保证期间中断是指在保证期间进行之中，因为法定事由的发生，致使已经经过的保证期间全部归于无效，保证期间应重新计算。[16]
4.1一般责任保证期间的中断
《担保法》第25条第二款对一般保证期间的中断作出了明确规定，作出该等规定的主要目的是要说明：如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，由于诉讼或者仲裁的程序的关系有可能待到案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时，债权人还能不能再要求保证人承担责任呢如果规定不能，对于债权人的利益显然是不公平的。所以在保证期间，如果债权人对债务人提出诉讼或者申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。
《担保法》第25条第二款中所规定的保证期间的中断事由是债权人向主债务人提起诉讼或者申请仲裁。但是《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提出诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”《担保法》在有关一般保证保证期间的中断事由中没有规定债权人向主债务人提出诉讼外请求和主债务人同意履行主债务两项，既然是“适用诉讼时效中断的规定”，为何在中断事由上又存在明显差异呢笔者认为：首先，《担保法》作为民事特别法，如其规定与作为民事普通法的《民法通则》存在差异，根据特别法优于普通法适用的原则，《担保法》的规定将被优先适用。其次，债权人向主债务人提出诉讼外请求的真实性很难予以考证。如果债权人实际上并未向主债务人提出诉讼外请求，但其为了达到让保证人承担责任的目的，通过与主债务人进行恶意串通并伪造其向主债务人提出过诉讼外请求的有关证据，则保证人的合法权益势必遭受严重侵害。再次，主债务人同意履行主债务也不能作为一般保证保证期间的中断事由，其原因是主债务人向债权人同意履行主债务的行为在性质上无法等同于债权人积极主动地主张自己的债权，该行为仅能作为导致主债务诉讼中断的事由而不能作为导致保证期间中断的事由。
保证期间发生中断后，被中断的保证期间何时重新开始计算如果套用《民法通则》第140条规定，应该“从中断时起”开始重新计算保证期间。但是，保证期间从提起诉讼或者申请仲裁之日起中断，如也从此日起重新计算，往往因保证期间较短(如法定的六个月)，诉讼或者仲裁可能还没有结束而保证期间就已经届满，这样，债权人就可能会在诉讼或者仲裁未结束即已丧失对保证人的实体请求权。所以《担保法》第25条第二款中“保证期间适用诉讼时效中断的规定”地表述，只是在担保制度中置入时效期间计算的中断技术，或者说将中断规则借用于保证期间制度。考虑到一般保证的保证人享有先诉抗辩权，加之仲裁机关本身不享有强制执行权、诉讼程序有可能很漫长及审判和执行之间的时间跨度等诸多因素的影响，因而保证人应负担的保证责任只有在“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”后才会具有现实意义。因此，笔者认为一般保证的保证期间应从就主债务人的财产依法强制执行完毕之日起重新开始计算。
保证期间中断并被重新计算后，重新计算的保证期间长度应该如何确定呢笔者认为，如果债权人和保证人原来在保证合同中对保证期间曾经作出约定，则重新计算的保证期间应与原来约定的保证期间的长度相同;如果债权人和保证人原来在保证合同中对保证期间没有作出过约定，则重新计算的保证期间的长度应该为法定的6个月的保证期间。
4.2连带责任保证保证期间的中断
《担保法》第26条规定第二款明确规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担证明责任的，保证人免除保证责任”，作出该规定的主要目的是要说明：在保证期间内，如果债权人没有要求连带责任保证人在保证担保的范围内承担保证责任以实现其债权，那么就可以得出结论：主债权人对自己的这项权利是怠于行使的。在这种情况下，法律不主张保证人的保证责任随主债务不履行的状态继续下去，而是要使保证人承担保证责任的法律状态结束。债权人也就失去了通过要求连带责任保证人承担保证责任来实现其债权的权利。同时，该条的规定也表明：如果连带责任保证的债权人在约定的或法定的保证期间内要求保证人承担保证责任的，则保证人应当承担保证责任。
连带责任保证的债权人在保证期间内向保证人提起诉讼、申请仲裁或者提出诉讼外请求，还是保证人同意履行保证责任，其导致的法律效果是什么有学着主张应与一般保证一样也构成保证期间的中断。笔者不同意该观点，理由是：连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，其在保障债权人权利实现上与主债务人负有同等责任且并无先后顺序及主次之区分。如果连带责任保证的债权人在保证期间内向保证人主张权利，则此时保证期间将由于未完成而失去意义;如果债权人向保证人主张保证债权的请求遭到保证人的拒绝，将意味着债权人此时处于“知道或者应当知道”其保证债权受到侵害之时，即应开始计算保证债务的诉讼时效，而此时再谈论保证期间是否应中断已没有意义，连带责任保证期间不存在中断的问题。《担保法解释》第34条第二款的规定也印证了上述结论，即：“连带责任保证的债权人再保证期间届满前要求保证人承担责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”
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