同一债权设有数项物的担保的情形主要有共同抵押、共同质押、及抵押与质押的并存。各国往往仅对共同抵押有所规定。基于抵押、质押的共通性,共同抵押的规则应可适用于共同质押及抵押与质押的并存。因而共同抵押的规则,实际上即是共同物的担保的规则。[32]共同抵押是指就数标的物设定抵押权,共同担保同一债权的实现。对共同抵押权的性质,有复数抵押权说、单一抵押权说和折衷说之分。[33]共同抵押可分为创设型和转变型两种类型,创设型共同抵押在设立伊始即为共同抵押,转变型则是因抵押物分割而转变为共同抵押。[34]转变型共同抵押,无须另设规则,根据抵押权的不可分性进行处理即可。[35]
共同抵押的规则,各国规定有所不同。德国民法规定各抵押物均对全部债权负责,债权人有选择权,但各抵押人之间存在比例责任关系。[36]瑞士民法采取分割主义,当抵押物非为同一人或数连带债务人所有时,各抵押物分别分担一定债权额,除有特别约定外,分担额依各抵押物价额的比例确定。[37]日本民法规定,在债权人可以就各抵押物变价款同时受偿时,则各抵押物按其价额分别负担债权;在可以就某一抵押物变价款受偿时,债权人可以全额受偿,该抵押物上之次顺位抵押权人,可以就其他抵押物应负担之份额,对其他抵押物代位行使抵押权。[38]我国台湾地区“民法”区分有无限定各抵押物负担之金额而作不同规定,已限定各抵押物负担之金额的,按各抵押物负担之金额负其担保责任;未限定各抵押物负担之金额的,各抵押物均担保债权之全部。[39]
共同抵押规则的设计,主要涉及债权人与数抵押人间关系、数抵押人相互之间关系、以及相关利害关系人利益维护的问题。债权人与数抵押人间关系已在上文加以论述,其重点在于债权人的选择权及抵押合同约定之担保数额和顺序对债权人的约束力。
相关利害关系人问题,主要涉及当抵押物之上有后顺位抵押权存在时后顺位抵押权人的保护问题。该问题的实质是,债权人对供实行之抵押物的选择权的任意行使可能损及后顺位抵押权人利益,使其失去受偿机会。对此,可选择的立法方案有:一是限制债权人的选择权。法国司法实践中,认为债权人任意选择行使某项担保权利,为权利之滥用,从而剥夺债权人的选择权。[40]一是赋予后顺位抵押权人代位权。日本民法采取此种方法。限制债权人选择权的方法不可取,其损及了债权人的利益,与共同抵押的目的不合。赋予后顺位抵押权人代位权,使其在债权人可就其他抵押物受清偿的限度内,代位行使其抵押权的方法,较为合理,其兼顾了债权人、后顺位抵押权人利益及数抵押人间的公平。[41]我国立法应采取此种模式。
而数抵押人之间关系模式,无外乎以下几种选择方案:第一,分割主义。共同抵押成立后,各抵押人根据一定规则确定各自担保的债权比例,分别担保相应的债权额,各抵押人相互独立,不发生追偿关系,债权人也不可以要求抵押人承担超过其分担数额的责任。第二,相对独立主义。债权人可以自由选择任一抵押人行使抵押权,债权人受清偿之后,共同抵押权消灭,承担责任的抵押人可以向主债务人追偿,但不可以向其他抵押人追偿。第三,连带主义。债权人享有选择权,可要求每一抵押人承担全部责任,同时抵押人内部有各自确定的责任份额,承担超过自己责任份额的抵押人,可以就超过部分向其他抵押人主张。
分割主义有损债权人的利益,使得抵押物的增加反而有可能降低债权实现的保障,与共同抵押的目的不合。相对独立主义易导致因债权人选择权的任意行使,造成抵押人是否承担责任的不确定性,导致抵押人之间的不公平。连带主义肯认债权人选择权的同时,兼顾了抵押人之间的公平,属合理之选择。
我国现行立法采取的为连带主义模式,但和我国台湾地区“民法”一样,均以当事人未约定担保的债权份额为前提。笔者认为,当事人对清偿顺序的限定,应可排除连带主义规则的适用,但对担保数额的约定,并不影响上述对抵押人之间公平的考量,不应当成为连带主义模式适用之例外。担保数额的约定仅影响该抵押人与债权人的关系:债权人不得要求抵押人承担超过其约定数额的责任。约定担保数额的情况下,如不规定担保人间的比例责任关系,同样会出现因债权人选择权的任意行使,而导致的担保人之间的不公。[42]
担保人之间分担份额的确定,有主张按抵押物的价值与所有抵押物价值之和的比例计算的,[43]笔者以为,应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例,确定各抵押人承担的责任数额。抵押物的价值与抵押人承诺承担的担保债权额不一定一致,无必然的联系,根据担保债权额确定分担份额,更为合理。
这样,笔者建议共同抵押的规则为:“同一债权有数项抵押权担保其实现的,债权人可以任意选择对何抵押物行使抵押权,但当债务人为抵押人之一时,债权人应当先就债务人提供的抵押物受偿。除在抵押合同中已约定了清偿顺序的以外,数物上担保人相互之间应按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例分担责任。抵押物被变价清偿债权,而该抵押物上有后顺位抵押权的,后顺位抵押权人可以按比例就其他抵押物代位行使抵押权。”
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