【我国共同保证制度】独立董事制度及其对完善我国基金治理结构的启示
美国共同基金通常设立董事会来负责基金的运作，包括制订投资政策，选择投资顾问、基金托管人等，并对基金运作过程进行监督。由于大多数基金管理公司管理着许多不同的基金，被称为基金家族(fund families 或 fund complexes)，其董事会也分为共享型和群集型两类。共享型董事会(pooled board)是指在基金家族中只设立一个董事会，负责管理基金家族内所有的基金;而群集型董事会(cluster board)则适用于大型的基金家族，董事会成员要分成许多组，不同的组管理不同种类的基金，如股票基金或债券基金。
不管是共享型董事会还是群集型董事会，其成员通常由两部分成员组成，内部董事和外部独立董事。内部董事通常由来自基金管理人或与基金管理人有密切利害关系的成员(interested persons)组成，主要负责对基金资产的管理运营。外部独立董事主要负责对基金事务的监督。而所谓独立董事是指与公司的管理层不存在“重要关系”的董事。美国《1940投资公司法》并没有对独立董事下一个定义，而是通过关联人士和利害关系人的概念来严格界定独立的含义，其目的在于保证基金的事务由与基金的投资顾问、主承销商及其官员和雇员没有任何商业或家庭关系的独立董事来进行监督。依该法第10节(a)的规定，一家已注册的投资公司的董事会必须由40%以上的非利害关系董事(uninterested directors)组成。2003年11月19日通过的《2003年共同基金诚信与费用透明法》(Mutual Funds Integrity and Fee Transparency Act of 2003)对该项规定进行了修改，要求董事会成员的大多数(super-majority)(即三分之二多数)须由独立董事组成。根据《1940年投资公司法》的定义，利害关系人士(interested persons)包括：(1)投资公司的关联人士(affiliated person);(2)关联人士中的某一自然人的直接家庭成员;(3)与投资公司的投资顾问或主承销商有直接或间接利益关系的人士;(4)在过去两年的时间内作为投资公司法律顾问的人士;(5)依照《1934年证券交易法》登记注册的证券经纪商、证券自营商以及他们的关联人士;(6)某自然人，由于投资公司的上两个完整的财政年度以来他一直同公司的投资顾问、主承销商或他们的主要职员或控制人保持着重要的业务联系，SEC因而指认其为上述投资公司的关系人。 而所谓的关联人士(affiliated person)是指以下几种人：(1)直接或间接拥有、控制、掌握了某人5%或5%以上的已售出具有投票权的证券的人士;(2)那些被某人控制、掌握5%或5%以上的已售出具有投票权的证券的人士;(3)直接或间接控制上述两种人士或为其所控制的人士;(4)某人的所有雇员、董事、合伙人与管理人员;(5)如果某人指一家投资公司，那么公司的所有投资顾问或顾问委员会的所有成员都是其关联人士;(6)如果某人指一家未设立董事会的无限责任投资公司，那么其关联人士是指其资产托管人(depositor)。 依该定义，基金投资顾问的前任高级管理人员以及投资顾问、承销商及其关联人士的家庭成员亦不属于利害关系人士，因而可以担任投资公司的独立董事。然而，由于上述关系的存在，确实又影响到公众投资者对投资基金治理结构的信心，因此，《2003年共同基金诚信与费用透明法》对《1940年投资公司法》的上述规定进行了修改，将前述两类人员均列为利害关系人士。
独立董事制度在美国基金治理结构中处于核心的地位，在基金董事会设立独立董事主要是为了对投资公司进行监督，以防止投资顾问滥用其权力从投资公司中谋取非法利益，保护股东的利益。《1940年投资公司法》确立了一个基本观念，即基金的独立董事充当股东利益的看护者，并对投资顾问及其他与基金有密切关联的人士提供一个制衡。
二、独立董事在共同基金治理结构中的作用
独立董事在投资公司中的特殊作用可以从投资公司的独特结构得到部分的解释。与普通的商事公司不同，投资公司并非由其雇员来负责运营。在通常的情况下，基金依赖于外部的服务提供者，比如基金的投资顾问，来负责日常的经营管理，包括管理基金的组合资产及提供日常行政事务方面的管理。而这些服务提供者依据其与基金订立的合同从基金收取一定数额的管理费以作为回报。基金的官员通常与基金的投资顾问或其他外部服务提供者存在关联关系。尽管投资基金的管理层与股东存在某些共同的利益，诸如追求良好的经营业绩，但是在一些重要的领域两者存在严重的利益冲突，其中在基金管理费领域体现得最为明显。在1936-1939年，SEC对投资信托作了一项专门的研究。在该项研究中，SEC认为，仅仅通过《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的有关信息披露机制来对投资公司进行规制是不够的，为控制基金内部结构本身所内在的利益冲突问题，在投资公司领域中需要联邦政府的积极干预。 因而，在1940年通过了《投资公司法》。与《1933年证券法》和《1934年证券交易法》不同，《1940年投资公司法》对投资公司的内部治理结构规定了实质性的规则，即将保护投资基金股东利益及防止利益冲突的主要责任赋予给基金独立董事。
投资公司独立董事的监督义务来源于董事对公司所负的信赖义务。与其他普通的商事公司一样，投资公司董事会负责对投资公司日常经营管理的监管。由于投资公司是依州法而非依联邦法而设立的，各州公司法依然是投资公司董事权力的基本的来源，而投资公司法主要是赋予基金董事以特别的义务和责任。在Burks v. Lasker一案中，联邦最高法院明确地阐明投资公司法并不是要完全取代州公司法，即使原告的诉因完全是来自于《投资公司法》的有关条款。
依美国各州公司法的规定，董事负有注意义务，该项义务要求董事必须发挥一个适当谨慎之人在相似情形下会发挥的技能、勤勉和注意的程度，或者是必须如同一个适当谨慎之人在处理其自己的事务时那样行事。这一义务要求董事就其被要求作出决定的有关事项获得充分的信息，并就董事会决策事项行使其商业判断。在经营判断规则的保护下，普通商事公司董事的注意义务并不高。在上个世纪五十年代的主流观点认为，投资公司董事应与商事公司董事遵守同一公司法的标准。 《1940年投资公司法》第1节(b)被认为是将公司董事的普通法上的义务法典化，并将其适用于投资公司的董事。
独立董事作为董事会的成员，和其他董事一样享有同样的权利，共同参与、监督和表决有关投资基金的重大决策。通过独立董事的独立性及其表决权的优势来影响董事会的决策。除此以外，有关法律和SEC的规则还赋予独立董事一些特殊的职能。其主要体现在以下几个方面：
(一)批准投资顾问合同
《1940年投资公司法》赋予投资公司独立董事特别的监督义务，其主要表现在对投资顾问合同的批准。通过赋予独立董事对投资顾问合同批准的自由裁量权，以此作为防止投资顾问利益冲突交易的第一条防线。
依该法第15节(a)的规定，最初的投资顾问合同须经公司的多数已售出具有投票权的证券表决后生效。但是，两年后的合同的展期须经每年的董事会或多数已售出具有投票权的证券表决的批准。同时基金董事会亦可以通过决议终止投资顾问合同。由于独立董事占董事会的绝大多数，因而，独立董事可以在董事会对投资顾问合同进行批准时发挥重大的影响。对基金管理人提高管理费用的提议或涉及基金与其相关服务提供者之间安排的一些重大变化，须召开独立董事的特别会议，由独立董事多数表决通过，并且每年重新批准一次。独立董事的特别会议可以与常规预定的董事会议一起举行。而且，依据该法第36条(b)的规定，独立董事在其自己独立判断的基础上对投资顾问合同的批准本身就证明该投资顾问合同或顾问费是公正的。 《1940投资公司法》第36节(b)规定，一家已注册的投资公司的投资顾问在他或他的关联人士接受了公司或公司证券持有人支付的服务费之后将被视为负有信赖义务。如投资顾问、基金官员、董事或顾问委员会的成员违反了上述信赖义务，SEC或股东可以代表公司提起派生诉讼。但是，如果公司的独立董事对这种服务费的批准或对规定这种服务费的合同或其他协议的批准以及公司股东对这种服务费的批准及承认或对规定这种服务费的合同或其他协议的批准及承认在任何情况下都是适当的。
独立董事在审查顾问合同时应履行其注意义务，并须运用其合理的商业判断。通常认为，如果独立董事在审查顾问合同时考虑到以下因素则通常被认为尽到了合理的注意：(1)可比较的服务的费用;(2)基金的总体费用在基金总资产中所占的百分比;(3)由于规模经济所导致的费用的减少，亦即投资顾问在管理一个一千万美元的基金并不是要付出十倍于其管理一百万美元的基金的努力，而只需要付出和其管理一百万美元同样的努力即可;(4)管理费及投资顾问所获的利润;(5)所接受的投资建议的质量，这点亦被某些人认为是董事会在进行评价时一个最为重要的标准;(6)投资顾问为投资公司所提供的其他服务的质量;(7)须考虑将管理内部化须花费的成本及其可行性;(8)费用安排的基础。
为保证独立董事对投资顾问合同本身的公正性能作出恰当的评价，公司的投资顾问有义务向独立董事提供为了对合同条款进行评估所必需的信息，投资公司的董事有义务要求投资顾问提供此类信息并对这种信息进行评估。 在大多数情况下，独立董事有权信赖投资顾问所披露的信息。但是，如果独立董事意识到投资顾问与投资公司存在潜在的利益冲突时，其又有进一步调查的默示义务。
(二)独立董事的其他功能
对投资顾问的选任和监督并非基金独立董事的唯一的功能。《2003年共同基金诚信与费用透明法》还采用了Sarbanes-Oxley Act of 2002相似的标准，要求所有的共同基金均须在董事会设立全部由独立董事组成的审计委员会，负责对审计师的选择提出建议，检查财务报表和审计结果，监管基金内控体系。审计委员会应每年至少一次与独立审计师举行会议。独立审计师由于拥有专业知识可以对基金的组合证券的价值作出评价，一旦出现难于从证券市场获得现成的市场报价时，审计师由于拥有专业知识而能够对基金的组合证券作出较为精确的估价，因而可以对公司的独立董事提供必要的帮助，并可以免除独立董事亲自对基金的组合证券的价值进行估价的义务。选择独立审计师的另一个重要作用在于，通常要求审计师针对投资基金内部的会计制度及内部会计控制的不充分的情况作出报告，并提出Form N-IR所采取或建议采取的任何改正措施。因而，审计师为监督人充当监督人(act as watchdogs for the watchdogs)。 董事亦须选择投资公司的律师，尽管对这一程序法律并没有强行的规定。
《投资公司法》还赋予独立董事批准主承销商的权利与义务。独立董事在批准承销合同时，亦要求召开独立董事的特别会议，由独立董事的多数表决通过，并且每年重新批准一次。投资公司的独立董事还须保证各种证券法和条例所要求的报告准确及时地提交。独立董事有义务补充董事会成员期满前由于死亡或辞职而造成的空缺。然而，投资公司至少三分之二的成员必须由股东选举产生。独立董事亦须保证适当的委托投票的资料提交给股东或SEC，尽管该项义务通常由投资顾问来履行。独立董事还须保证股息能够正确地支付给股东并保证Subchapter M项下税收待遇的条件能够得到满足。
《2003年共同基金诚信与费用透明法》还赋予了独立董事两项新的职能，一是对投资公司的经纪业务和软美元安排进行监督，并对此类经纪业务的安排是否符合基金股东的最大利益作出判断;二是监督基金的收入分享安排(“revenue sharing arrangements”)以保证其符合投资公司法及其相关业务规则的要求，并对此类安排是否符合投资者的最大利益作出判断。
简而言之，投资公司独立董事负有普通法上董事的各项义务以及投资公司所规定的各项义务。作为执行投资公司法上的各项义务的一项措施，一旦独立董事违反其信赖义务就可以允许私人提起诉讼。
三、美国业界有关共同基金独立董事制度的争论
《1940年投资公司法》及美国SEC的规则解决投资基金内部投资顾问权力滥用及利益冲突问题的基本原则是以独立董事作为基金股东利益的代表，对基金投资顾问及其关联人士进行监督和制衡。然而，现实中独立董事在对投资公司管理层的制衡中究竟能取得多大程度的成功，却一直受到业内人士及许多学者的质疑。
如前所述，共同基金的权力滥用与利益冲突源自投资公司独特的管理架构。由于投资顾问独立于其所管理的基金并且对其所管理的基金拥有管理权，投资顾问面临着其自己的利益与基金股东的利益相互冲突。由于过去几十年基金业的繁荣景象使那些负责对基金进行监管的人员-法院和SEC，低估了共同基金特殊的管理架构所产生的权力滥用的危险。但自投资基金产生以来，这种管理架构一直没有发生重大变化，因而在共同基金领域里，权力滥用与利益冲突的问题也从来就没有彻底根除过。事实上，在《投资公司法》甫一颁布，SEC以及议会的一些成员就认为单纯地依靠独立董事难于解决投资公司内部利益冲突的问题，因为，在绝大多数情况下，是由投资顾问负责选举董事会的所有的董事，包括独立董事，这就使得独立董事在顾问费等问题上不可能与投资顾问进行正常交易基础上的谈判。
六十年代的华同报告再次对独立董事的作用提出了质疑， 七十年代SEC的报告也确认了这点。这些报告的一个核心的观点就是现行法律对投资者所提供的保护——亦即独立董事，并不足以限制顾问费，因为共同基金是置于投资顾问的有效的控制。奇怪的是，尽管没有发生任何事情使早期的独立董事的保护不充分的调查结论发生变化，法院和SEC在过去的几十年中一直接受独立董事的应发挥更大作用的观点，尽管缺乏更加确切的证据能表明在1970年对投资公司法进行修改后独立董事制度的有效性得到了加强。
然而，在过去的几年的时间内，晨星共同基金发布了其有关基金管理费的研究报告，明确地肯定华同报告所提出的问题一直存在。该结果揭示了尽管基金资产增长巨大，但投资者并未享受到投资基金资产快速增长所带来的规模经济的便利，基金管理人平均费用反而上升了，同时，投资公司董事们的薪水与管理费之间也存在正相关的关系。 晨星报告证明SEC以及法院对独立董事保护基金股东的利益的信赖是不切实际的，表明独立董事至少是不能成功地履行其职能。
从上述的情况来看，SEC的立场与相关的实证研究的结论似乎存在着不可调和的矛盾。事实上，这种差异部分来自于长期以来人们对基金管理费用及董事报酬处于一种完全不了解的状态，因为直到1995年1月，才要求投资顾问及董事披露其所接受的全部报酬。另外，双方关注的角度不同，也是造成这种差异的一个原因。尽管独立董事制度在实际运作过程中一直存在上述问题，但由于共同基金目前已成为大多数美国人所选择的主要投资工具，共同基金为普通投资者提供了一种分散其组合投资以及分散投资风险的工具，为投资者提供了非常大的便利，而如果不存在共同基金这些方便对投资者来说都不存在。 因而，基金必须为了广大投资者利益而进行运营。所以，对于SEC来说，其最为关注的是投资者资金的安全。另外，与单独进行股票投资相比，投资于某一共同基金的费用仍并不算高。因而，在某些方面，可以将投资于共同基金归纳为成功的和安全的。SEC亦不愿意采取任何可能会损害投资者的这些便利的行动。 从这个角度来说，美国SEC将独立董事看作是基金股东利益的代表，并充当基金股东利益守护者，对基金投资顾问及其关联人士实行监督和制衡本身并没有错。正如SEC的主席 Levitt所说，可以用一个词来概括基金的管理结构，这就是责任性(accountability)，而如果没有独立董事，责任性只不过是一纸空文。 投资公司法将与基金的投资顾问无利害关系的董事置于独立守护者的地位，对投资公司的管理层提供独立的制衡，而这种独立的制衡是使投资基金达到责任性的一种动力。正是由于有了独立董事制度的制衡可以在基金治理中形成一种独立性和责任性的文化氛围。
近几年来，强化独立董事的作用，改善基金业的治理结构越来越受到SEC和业内的广泛关注，在SEC的大力支持下，ICI于1999年2月23-24日召开了有关the Role of Independent Investment Company Directors圆桌会议，并于1999年6月24日发布了Report of the Advisory Group on Best Practices for Fund Directors -Enhancing a Culture of Independence and Effectiveness.ICI的报告推荐了许多政策和行业的习惯作法，以强化独立董事的作用。ICI的理事会建议所有的成员采纳顾问委员会的建议。ICI报告的核心建议是：(1)所有的投资公司，至少要有2/3的董事是独立董事;(2)基金的投资顾问、主承销商、特定关联人士的前任官员或董事，不许担任基金的独立董事;(3)现任独立董事选择和提名新的独立董事;(4)独立董事因服务于基金董事会而应得到适当的补偿;(5)基金董事应投资于他们所服务的基金;(6)独立董事拥有独立于基金投资顾问和其他基金服务提供商的法律顾问，在适当的时候，如面临需要特别鉴定的事宜，独立董事有权征询基金独立审计师和其他专家的意见;(7)独立董事每年要填写一份调查表，回答有关其自身商务、财务、家庭关系问题，如果还有诸如同投资顾问、主承销商、其他基金服务提供商及他们的关联人之间的关系，也一并回答;(8)投资公司董事会设立全部由独立董事组成的审计委员会，委员会与基金独立审计师至少每年召开一次会议，委员会要确保审计师独立于基金管理人，委员会要在章程中明确规定审计师的职责和权限;(9)有关基金投资顾问合同和承销合同事宜，独立董事要进行分别管理，或者以其他适当的方式管理;(10)独立董事指定一人或多人作为独立董事的领导;(11)基金董事会所获得的由于董事和行政官员过错或失职所引起的保险理赔或者来自于基金的赔偿金额，要足够确保独立董事的独立性和有效性;(12)投资公司的董事会的结构设置，一般情况下，既可以是基金家族中的共享董事会，也可以是基金家族中不同基金群体的群集董事会，但不应是每只基金单独设立一个董事会;(13)基金董事会要对董事的退休制定相应的政策;(14)基金董事要定期对董事的成就作出评价;(15)基金的新董事要尽可能地适应环境，基金的所有董事都要与基金业、与基金业的法制发展共进步、共发展。
在1999年10月19日发布的Release中，SEC的建议修改十个普遍使用的豁免规则，包括12b-1规则(该规则允许将基金资产用于分销目的)，要求基于这些豁免规则而运作的基金符合下列条件，以提高独立董事的效率：(1)独立董事至少须构成董事会成员的多数;(2)现任独立董事须选择提名新的独立董事;(3)如果独立董事选择其自己的独立法律顾问，该法律顾问及其公司须在最近2年财政年度不得担任基金顾问、主承销商或管理者的法律顾问。SEC亦建议对那些已设立独立审计委员会的基金可以豁免其股东批准基金审计师的要求，SEC的建议还包括在招募书委托投票书中就涉及董事的资格，其潜在的利益冲突，董事对基金证券的所有权进行更高标准的披露。ICI公开宣称支持SEC的建议。《2003年共同基金诚信与费用透明法》则将投资公司董事会独立董事的比例扩大到三分之二以上，并通过扩大关联人士的范围，进一步提高独立董事的独立性。
需要指出的是，由于共同基金的治理结构本身的特点，要单纯通过独立董事制度来完全消除投资基金中利益冲突问题是不切实际的。除此之外，还须借助于一些其他的手段，比如可采取切实可行的措施使投资基金股东能够充分地知悉有关费用的信息，并且在投资顾问存在自我交易的情况下，能够有效地起诉投资顾问，那么投资顾问就会诚实地为投资者的利益而行为。
四、我国投资基金治理结构的缺陷
我国的证券投资基金所采用的治理结构是类似于英国和香港单位信托基金治理模式。这种模式的一个重要特点是基金托管人与管理人相互分离，各自为独立法人，两者没有任何关联或隶属关系，同时强调基金托管人对管理人实行监督和制衡。但它的弱点是在基金的实际运作过程中基金管理人和托管人之间的关系界定不清，因而其各自的角色及其相互之间的权利和义务也不是很明晰，这无形中减弱了各方的责任性(accountability)，而准确地界定基金管理人和托管人之间的关系，对于投资者利益的保护极为重要 .另一方面，由于基金管理人实际上负责基金管理和运作，因而，作为监督者的托管人存在信息不对称的问题，托管人难以对管理人实施及时有效的监督。我国在引入证券投资基金制度时，由于《信托法》等一些相关法律付之阙如，因而在我国的基金内部治理结构也存在着一些问题，其主要表现为以下几个方面：
首先是基金持有人的利益代表缺位。从投资基金的内部构造来看，基金托管人受托人的地位决定了其须依信托法理为基金及基金持有人的利益而管理和处分基金资产。但在我国现行法规的规定中，基金托管人的地位和权责都较为含糊。《证券投资基金法》及《证券投资基金管理暂行规定》都要求托管人具有保管基金资产的职责，监督基金的投资运作，但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督，因而，在实践中究竟由谁作为基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多数基金契约对此采取回避的态度。 ;而另一方面，基金管理公司作为发起人又与托管人共同签订基金契约和托管协议，并有权提名基金托管人，从而又使得托管人处于一种相对从属的地位。《暂行规定》第15条又规定“经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产，委托基金管理公司作为基金管理人管理和运用基金资产”，可是此时由谁代表基金来行使这一委托的权利，从现行法的规定中也难于得到明确的答案。
其次，受托人与保管人功能合并，并且由银行来担任。尽管《证券投资基金法》第二十九条规定了托管人的十一项职责，但其主要侧重于对有关资产保管及基金清算事项的规定，而对于托管人监督职责则规定的比较原则，缺乏对基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任的明确规定。由此而产生的结果是在实践中基金托管人重保管功能，轻监督职能，使得对管理人的监督和基金资产的风险控制的职责流于形式。如前一段时间中国证监会已经公布了对违规基金管理公司的调查报告，4家基金管理公司也或多或少承认在管理基金资产中存在异常交易行为，可托管人在2000年基金年报的《托管人报告》中却均出具无意见的托管人意见报告。许多基金的投资组合不在规定的范围之内，例如，某基金2000年年度报告披露其持有东方电子达资产净值的13.4%，明显不符合《暂行办法》规定的10%的投资限制，但托管人报告和内部监察报告均出具合规意见。各个托管人的报告如同一辙，内容空洞，缺乏具体细节。
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