【未约定保证期间】关于保证期间起算的界定
关于保证期间的起算，也是根据约定保证期间和法定保证期间的不同而不同。对于约定的保证期间，我国《担保法》未就其起算点专门规定，但是理论界对此问题已基本上形成共识，即为当事人约定的保证期间的起算点。当然也有不同看法，认为约定保证期间的起算点也应该与法定保证期间的起算点一致，即为主债务履行期限届满之时。 笔者认为，既然当事人约定了保证期间的起算点，就应该尊重当事人的约定。但是，对于法定保证期间，究竟从何时起算，却是一个值得研究的问题。
(一)关于法定保证期间的起算点为主债务履行期届满之日的质疑
依据我国《担保法》第 25 条和第 26 条的规定，在当事人未约定保证期间的情况下，债权人要在主债务履行期届满后 6 个月内向保证人或主债务人主张权利。由此可知，主债务履行期届满之日即为法定保证期间的起算之日。笔者认为，《担保法》之所以将法定保证期间的起算点规定在“主债务履行期届满之”有两个原因，一是考虑到在绝大多数情况下，只有在合同履行期届满后才可以确定主债务人违约，此时，债权人才可以要求债务人和保证人承担责任，所以将保证期间的起算点定在主债务履行期届满之日;二是在《担保法》出台时，我国的合同法中还没有关于预期违约的规定，即法律并没有明文规定合同一方当事人可以在合同履行期届满之前要求对方承担违约责任。所以《担保法》将保证期间的起算点定在主债务履行期届满之日也是情理之中。
但是，随着 1999 年《合同法》的出台，我国以法律的形式确定了预期违约制度，赋予了当事人在法定情形下在合同履行期届满之前提前解除合同的权利。既然债权人可以在法定情况下提前解除合同，要求债务人承担违约责任，那么，作为从债务人的保证人，债权人是否还要等到主合同履行期届满之时才能要求其承担保证责任呢对此有的学者提出质疑，认为保证期间的起算点应定在主债务人不履行债务之时。
(二)法定保证期间的起算点应定在主债务人不履行债务之时
主张保证期间的起算点定在主债务人不履行债务之时的主要理由就是合同的预期违约问题。所谓预期违约，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。 预期违约是英美合同法中的概念。我国《合同法》将其纳入自已的法律体系，目的在于加强对合同受损害方的保护，使受损害方提前获得法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。
根据我国《合同法》第 108 条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在有保证的债务中，在债务人预期违约的情况下，债权人可以在债务人不履行债务之时就要求债务人承担违约责任。那么，此时，债权人能否要求保证人承担保证责任呢笔者认为是可以的。因为保证合同是主合同的从合同，保证债务从属于主债务，主债务在履行期限届满之前被确认为违约，并被要求承担违约责任之时，保证责任也应该提前。这不仅与保证的从属性相吻合，而且，这样做也有利于节约诉讼成本，符合诉讼经济的原则。如果在主债务已预期违约的情况下，非要让债权人等到主债务履行期届满才能起诉保证人，这对于债权人是非常不利的，一方面不能使其及时维护自已的合法权益，另一方面也会增加债权人的诉讼成本，有违法治的效率和经济原则。同时，对债权人请求权的限制，也就是对保证人追偿权的限制。因为，保证人在代替主债务人承担责任后，还有权向主债务人追偿，由于时间耽误，等保证人向主债务人追偿时，主债务人的资产状况可能早已恶化。因此，在预期违约情况下，债权人要求保证人承担保证责任的时间不能局限于主债务履行期限届满之日，而应该随主债务的变化而变化，为主债务人不履行债务之时。
另外，有一种情况，即主合同未约定履行期或履行期约定不明的，保证人何时承担保证责任。依据《合同法》第 62 条的规定：合同履行期限没有约定或约定不明确的，首先依据《合同法》第 61 条的规定由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，上述两种方式均不能确定的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可随时要求债务人履行义务，但是，应该给对方必要的准备时间。这里“必要的准备时间”就是“宽限期”。有人说，宽限期届满就是保证人承担责任的开始。《担保法》解释第 33 条正是这样规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。”但是，同样，也有在宽限期届满前债务人构成预期违约的。那么，把宽限期届满之时作为保证人承担责任之日也是不科学的。保证人承担保证责任的时间也应定为主债务人不履行债务之时。
还有一种情况，就是债权人与主债务人约定变更合同履行期的，保证期间从何时起算。依据《担保法》第 24 条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”和《担保法》解释第 30 条第 2 款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”对于主合同变更履行期的，因保证人同意与否决定保证人承担责任的期限不同。对于未经保证人同意变更主合同履行期的，保证人仍然在原保证合同规定的期间内承担责任，其保证期间的起算点不变;对于保证人同意主合同变更履行期的，保证人承担保证责任的期间也随主合同履行期的变动而变动，在没有约定或约定不明的情况下，即依《担保法》第 25 条、第 26 条的规定于主合同新的履行期届满之日起算保证期间。但是，这仍然存在一个问题，那就是这种变动后的主合同仍然存在预期违约问题。因此，此种情况下，保证期间的起算点仍然为主债务人不履行债务之时。
可见，无论是在有明确履行期的合同中，还是在未约定履行期的合同中，以及变更履行期的合同中，都可能发生债务人预期违约的情况，此时，保证期间的起算点都应定在主债务人不履行债务之时。那么，在一般违约情况(针对预期违约而言)下，保证期间的起算点是否还要定在主债务履行期届满之时呢
其实，在《法国民法典》和《日本民法典》中并未区分预期违约和一般违约，而将保证期间的起算点统一定在主债务人不履行债务之时。《法国民法典》第2021条规定：“仅在债务人不履行其债务时，保证人始对债权人负清偿责任。” 《日本民法典》第 446 条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”21 可以说，“主债务人不履行债务时”作为保证期间的起算点，既能适用于“主债务履行期限届满”的一般情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。更能及时有效保护债权人和保证人的合法权益，体现法律的公正和效率。因此，笔者认为，我国担保法应借鉴《法国民法典》和《日本民法典》的作法，将法定保证期间的起算点统一定在主债务人不履行债务之时。
然而，无论是我国《合同法》关于预期违约的规定，还是国外关于不同于我国的保证期间起算点的规定，都没有引起我国《担保法》解释工作立法者的重视。2000 年 9 月出台的《担保法》解释在保证期间的起算点上仍然延用《担保法》的规定，为“主债务履行期限届满之日”。这也许是出于司法解释不能改变法律规定的原则。但是，司法解释可以对法律进行扩张和限缩的解释。因此，笔者认为，至少可以在《担保法》解释中规定一种例外，即在预期违约时保证期间“从主债务人不履行债务时”起算，这种规定应该是不违反立法的精神和本旨的。
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