【工程履约保证金比例】关于关于建设工程招投标市场履约保证金使用的相关问题
我国建设工程招投标市场中普遍使用履约保证金制度，履约保证金制度要求工程项目的中标人向招标人提交履约保证金，作为履行合同的担保，以解决项目中标人不履行合同规定义务的问题。履约保证金制度的实施发挥着十分积极的作用， 但由于建筑市场的不规范，相关法律法规滞后，市场监管不到位，专业化担保机构发育不成熟，工程担保行为不规范等，给有形市场带来诸多不利因素，影响建筑市场健康发展，值得深入分析和思考。
一、履约保证担保的法理依据
我国2000年1月实施的《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”;随后在2003年5月正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标文件要求中标人提交履约保金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交;拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”2004年8月印发的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号)，将投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保都被列入其中。除了对于开发单位要提供业主工程款担保以外，承包商也要向分包商、材料设备供应商、建设工人提供担保;为在操作层面上保证这一制度的执行，2005年5月，原建设部又印发了《工程担保合同示范文本(试行)》。2006年12月又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市[2006]326号)，意见要求：“工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目)，施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。”“建设单位在申办建设工程施工许可证前，应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设行政主管部门或其委托单位保管。”
承包商履约担保，是业主为了保证承包商履行施工合同的一切义务，要求承包商向第三方(银行或专业担保公司)交纳一定数额的履约保证金，并由第三方向业主提供保函，一旦承包商违约，由保证担保人代为履约或赔偿。它通过第三方担保，确保工程施工合同的履约;业主支付保证担保，是承包商为了保证业主履行施工合同的工程款支付义务，要求业主向第三方(银行或专业担保公司)交纳一定数额的支付保证金，并由第三方向承包商提供保函，一旦业主违约，由保证担保人代为支付或赔偿。它通过第三方担保，确保工程款及时支付到位。承包商履约保证担保与业主支付保证担保是相对应和对等的。
二、履约保证金制度的作用
履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中可以运用这项制度来保证工程质量和工期。提交履约保证金的主要目的是为了防止各种不确定性和风险，以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序，防止某些投标人以低价中标后不履行合同，而要求中标人提交履约保证金，作为履行合同的担保。其主要作用表现在以下几个方面:
1) 保证中标承包商完全履行合同。工程合同履约保证金的首要作用是保证中标的承包商按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金，根据合同可以随时考核验收，发现问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体操作中，误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。因此，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约，督促中标人履行合同具有重要的作用。
2) 促使承包商及时签约，使合同生效。履约保证金在某些情况下是合同生效的前提。依照《招标投标法》第46条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目，应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标人中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。
3) 对违约者进行惩戒，预防违约风险。履约保证金的作用还在于预防承包商的违约风险，对违约者进行惩戒。当承包商违约时，需要以履约保证金赔偿给招标人造成的损失，也就是说如果承包商不履行或不完全履行合同，将可能完全或部分丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。如果承包商顺利履行完自己的合同义务，招标人必须按照约定全额返还承包商。
三、履约保证金对企业的影响
履约保证金对企业承揽施工任务的制约作用。根据国家《招标投标法》的有关规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”;同时也规定“招标人要求中标人提交履约保证金或者其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。但因目前市场机制不健全，建筑市场是买方市场，
施工企业竞争激烈，业主要求承包商提交履约保证担保，如承包商一味坚持要求业主提供工程款支付担保，业主将会重新选择不要求业主提供工程款支付担保且条件更为优惠的其他承包商。迫不得已，承包商只能响应对双方不对等的招标文件，单方提交履约保证担保。
履约保证担保一般由银行或担保公司提交，而银行和担保公司提交履约保证担保要根据企业的资信情况及有无不良贷款记录来决定，而有些建筑施工企业经营状况不佳，甚至举步维艰，往往很难达到，施工企业只能向银行和担保公司提交足够的资金，以争取银行和担保公司的担保。
四、履约保证金存在的问题及解决方式
履约保证金缺乏有效的监督管理。尽管履约保证金的形式可以采用现金形式，也可以采用银行保函或保险机构保函的形式支付，但是由于银行或保险机构保函手续复杂，并且相关的法规并没有明确要求采用何种形式，因此招标人通常明确要求采用现金支付的方式支付履约保证金。一般规定在中标后的几天内将履约保证金直接交给投标人或招标代理机构，将其作为签署合同的前提。通常招标人在招标文件中明确规定履约保证金的额度，金额一般为中标价的5%～10% ，按照这个比例履约金将是一笔十分巨大的资金，这些流动资金合法的被业主方占用。而目前对履约保证金的监督管理缺少相应的法规制度，对业主的行为也缺少规范的约束和限制，中标单位将这些资金放到业主处，不能保证不被业主利用。
如何才能加强对履约保证金的管理。由于目前我国的工程担保制度尚不健全，银行保函手续复杂而且手续费很高，在这种情况下，采用现金方式提交履约保证金无疑是比较便捷的方式，但是需要加强对履约保证金的监督和管理。不能把履约保证金直接交给投标人，以免变成招标人任意处置中标人的工具。履约保证金应该是承发包双方共同提交，在中标人提交履约保证金的同时，招标人也要提交支付保证金，同时交由第三方收取和管理，作为履约保证金收取和管理的第三方必须能站在公正立场上正确处理履约问题，同时也便于对中标人与招标人进行有效控制，维护双方的合法权利。严格按照协议规定的收取比例、支付和返还时间严格监督和管理，一旦出现违约情况，应该立即进行调查审核，确认违约给对方造成的损失，及时赔偿对方的损失。当合同履行结束，工程竣工验收以后，将履约金和利息返还给提交双方。在目前我国相关的制度并不完善的情况下，可以考虑将履约保证金交给建设行政主管部门监督和管理，使履约保证金真正能发挥其应有的作用。
综上，规范履约保证担保，要借鉴国际经验，结合我国国情，坚持促进发展与防范风险相结合，政府推进与行业自律相结合，政策性引导与市场化操作相结合，培育市场与扶优限劣相结合。发挥市场机制作用，结合信用体系建设，调动各方积极性，积极推行担保制度。通过工程担保的手段降低工程风险，减少风险损失。尽管在我国推行履约保证担保制度还存在一些问题需要克服，但相信通过加强市场监管，规范担保行为，加快信用体系建设，加强行业自律，在政府和市场共同推动下，必然会日臻完善。
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