【保证期间和诉讼时效】关于保证期间不因诉讼时效中断而中断
一、中国光大银行重庆分行(简称：重庆光大银行)不能提供支付给电线电缆公司(简称：电线电缆公司)215.8万美元的借款凭证及付款凭证，因而该借款合同未实际履行。重庆光大银行要求西南技术进出口公司(简称：西技公司)承担连带保证责任的诉请不成立
1、1988年11月18日，重庆光大银行(原投资银行重庆分行)与电线电缆公司(原重庆电线总厂)签订了一份(88)字006号贷款合同。合同约定重庆光大银行同意给电线电缆公司与香港运辉发展有限公司合资生产特种漆包线项目所需要资金提供外汇贷款，金额为215.8万美元，贷款期限自1988年11月至1993年8月。该合同第三条规定：“本合同签署后一个月内，甲方应向乙方提送本年度‘投资贷款年度用款计划’;并在项目用款期内每一会计年度终了三十天前，提送下年度‘用款计划’，经乙方(指重庆光大银行)审查同意后按季存入甲方开立的存款帐户使用……”。在案件审理过程中，重庆光大银行和电线电缆公司均不能出示由电线电缆公司签章及重庆光大银行负责人签署同意贷款的借款凭证及银行付款给电线电缆公司的付款凭证。根据国务院1985年4月1日施行的《借款合同条例》第4条有关“借款合同依法签订后，即具有法律约束力，当事人必须严格遵守合同条款，履行合同规定的义务”之规定。代理人认为，西技公司承担连带担保责任的前提条件是贷款人重庆光大银行按(88)字006号贷款合同第三条及第十条有关“……经乙方审查同意后按季存入甲方开立的存款帐户使用……本项目贷款必须专款专用，不得挪用……。”在此条件下才谈得上担保责任的承担。而本案时至今日借款人及贷款人均不能出示上述215.8万美元的借款凭证及将上述215.8万美元付至借款人存款帐户的依据。
因而本案只能认定重庆光大银行及电线电缆公司在(88)字006号合同签订后双方并未实际履行。由于借款合同未履行，故保证合同不成立。本案由于借贷双方在1988年11月18日签订合同时及合同履行中违背合同约定未将借款划入电线电缆公司存款帐户中，在1991年7月13日西技公司出具“外汇贷款担保书”前后借贷双方的行为属民法中的恶意串通，欺诈担保人西技公司的无效民事法律行为。因在合同签订后，借贷双方要变更合同付款条款必须经担保人西技公司同意。由于借贷双方并未将此情况告之西技公司，因而依照1994年4月15日最高法《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(简称：若干规定)第19条有关“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”之规定，本案西技公司依法应免除保证责任。
2、西技公司为电线电缆公司向重庆光大银行借款215.8万美元提供担保，是西技公司的意思表示。重庆光大银行根据借款合同和保证合同的规定，只要严格按合同规定发放贷款，西技公司理应对该笔贷款在电线电缆公司不能偿还时承担连带保证责任。但若是在借款合同签订及履行过程当中，借贷双方未经保证人同意变更了借款人及合同内容，应视为借贷双方终止了原来所签订的借款合同。贷款人重庆光大银行与新的借款人产生了新的借款法律关系，而这一新的法律关系只要是担保人未同意，故原来的担保法律关系立即终止。本案在再审时，重庆光大银行承认本案在合同履行过程中，并未将上述所贷215.8万美元款项按合同规定划给电线电缆公司。重庆光大银行以“中国投资银行特种转帐贷方凭证”将借款215.8万美元划给嘉泰漆包线有限公司。上述款项没有按照借款合同及担保书确认的方式，通过转帐支票的必要结算方式付至电线电缆公司存款帐户内。根据(88)字第006号借款合同第十条有关“本项目借款必须专款专用，不得挪用……甲方如不按规定用途使用贷款，乙方有权停止发放或提前收回贷款”之规定。代理人认为，本案如果是贷款人电线电缆公司要改变贷款用途，重庆光大银行完全可以依据合同之规定监督其贷款的划转或采取停止发放贷款或提前收回贷款，然而本案没有一笔款是由贷款方帐户划至借款方存款帐户，因而我们只能认定是借贷双方协商好了将上述贷款不按合同规定划至借款方帐户，而是划入了另一个法律主体的帐户。由于借贷双方的上述行为发生在担保人担保前及合同履行中，因而借贷双方的行为是使担保人在违背真实意思的情况下提供担保。本案无论借贷双方是否划款，或借款划至另一个法律主体帐户，担保人依法均应免除担保责任。
综上所述，重庆光大银行与电线电缆公司在1988年11月18日签订(88)字第006号借款合同后，重庆光大银行并未将所贷之款划至电线电缆公司存款帐户上。而是将所贷之款划至另一法律主体嘉泰漆包线有限公司帐上。上述行为与西技公司担保范围及担保对象无关。1991年7月13日，西技公司在合同履行后的担保过程中，重庆光大银行及电线电缆公司并未将之前的违反合同的划款告知西技公司，在其后的履行过程中，也未将款未按合同划付电线电缆公司告知西技公司，从而使西技公司在不知真实情况下提供担保，上述借贷双方对西技公司构成欺诈、恶意串通，从而使担保人受损。西技公司的担保前提是重庆光大银行按006号借款合同履行，但重庆光大银行未执行006号合同，却要西技公司承担责任，这于情于理于法都讲不通。依照《民法通则》第58条第1款第3、4项、第72条第2款、第106条第1款及1994年4月15日最高法《若干规定》第19条之规定，担保人西技公司依法应免除担保责任。在案件的审理过程中，由于重庆光大银行及电线电缆公司不能出示电线电缆公司的借款凭证及重庆光大银行将所贷之款划至电线电缆公司存款帐户的划款凭证。依照最高法2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第83条第3款及第2条第2款有关“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。代理人认为，重庆光大银行没有证据证明所划之款未划至电线电缆公司帐户上西技公司知道并同意，因而重庆光大银行就不能将所贷之款未经担保人同意直接划至另一个法人单位帐户上而造成贷款不能收回的民事法律责任要求西技公司承担连带担保责任，上述民事责任只能由重庆光大银行、电线电缆公司及接收款项者另案处理。
至于本案重庆光大银行及电线电缆公司所称当时重庆电线总厂没有外汇帐户及售、结汇权是不成立的。因任何一个企业要进行外汇售、结汇或外汇贷款，只要依程序向国家外汇管理局申报即可，国家外汇管理局经审查同意即发放“外汇贷款使用证”，企业便可进行外汇贷款、结、售汇业务。同时本案也没有重庆电线总厂盖章的将上述215.8万元美元划至嘉泰漆包线有限公司的委付函。本案即使有委托函也与西技公司无关。因而本案重庆光大银行不按合同的付款对象付款，未告之担保人并经其同意将款项付至另一法人主体帐上，担保人除非同意，否则是不会承担责任的。这正如甲借款给乙，丙担保，但甲未经丙同意，将款付给丁，丙不承担责任一样。
二、重庆光大银行要求西技公司承担担保责任的法定时效已过，因而重庆光大银行的诉请不成立，法院应依法驳回其诉请
1、(88)字第006号借款合同规定的还款方式为：1990年归还225千美元;1991年归还11.1万美元11.01万美元;1992年归还89万美元89.0万美元;1993年归还61.0万美元。1991年7月11日，重庆光大银行与电线电缆公司双方又签订了一份“重投行(91)字第002号补充贷款合同”，规定：“由于贷款期延长，还清本息日期改为1994年8月止。贷款的还本计划为：1992年外汇87.6万美元;1993年外汇76万美元;1994年外汇52.2万美元……经双方签章后生效，至贷款本息全部还清后自动终止。”由于1991年7月13日西技公司出具的“外汇贷款担保书”第四条担保期限第1项规定：本担保书直至贷款本息全部还清后自动终止。上述贷款合同及担保合同对保证期间的约定是不明的。按最高法李国光副院长在1998年11月23日《当前经济审判工作中应当注意的几个问题》对保证期间约定不明的处理意见：“第一，关于如何处理保证期间约定不明的问题……参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适。但是，必须明确这段期间是保证期间，它与诉讼时效具有根本不同的性质，因此不存在诉讼时效那样的中止、中断情况。”根据上述案情可知，本案的诉讼时效和保证期间(除斥期间)均为二年，其起止日分别为：
合同约定还款期限 金额(万美元) 诉讼时效、保证期届满日
1992年度 87.6 1994年12月31日
1993年度 76 1995年12月31日
1994年度 52.2 1996年8月31日
由于重庆光大银行于1996年4月11日向担保人西技公司发出“代偿通知书”称“根据《借款合同条例》的有关规定，你单位应履行担保的连带责任，请在收到本通知的一个月内，代为偿还本金215.8万美元及截止1995年3月20日的利息1108790美元。”
代理人认为，上述还款期限中的前两笔借款共计163.6万美元及其利息在重庆光大银行1996年4月11日发出“代偿通知书”时，其保证期间已超过法律规定的期间，西技公司依法对上述两笔贷款的本息不承担连带担保责任。至于第三笔52.2万元的本息还款时间，按补充协议规定的还款时间为1994年8月，其诉讼时效、保证期间届满日为1996年8月31日。重庆光大银行在1996年4月11日发出“代偿通知书”后的一个月即1996年5月10日起至1998年5月9日前必须提起诉讼其民事权利才能得到保护。重庆光大银行只有在法定的保证期间内即1994年12月31日、1995年12月31日内各自独立向西技公司提起诉讼，其权利才会得到保护，超过此期限，由于除斥期间为不变期间，而除斥期间不存在诉讼时效期间的那样的中止、中断情况，债权人重庆光大银行在除斥期间内未向保证人主张权利，后果将是消灭与保证人西技公司在实体上的权利义务关系。
2、根据最高法《若干规定》第11条有关“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”之规定。1991年7月13日西技公司出具“外汇贷款担保书”第2、3、7条规定：“只要借款方到期未履行还款义务，我方立即承担连带责任……当借款方不能按合同规定分年度偿还本息时，你行有权按本担保书的规定，出具代偿通知书通知我方履行代偿义务……本担保书直至贷款本息全部还清后自动终止。根据2001年第6期《最高人民法院公报》发表的最高法院副院长李国光“当前民商事审判工作应当注意的主要问题”第五条“关于适用担保法及其司法解释的一些重要问题”有关“对于担保法颁布前成立的保证合同中关于保证人承担保证责任直至全部债务本息还清时为止等保证期间是否属约定不明确的问题……根据1994年司法解释第11条规定的精神，上述情形属于保证期间约定不明确。为避免使保证人无限期地处于随时可能承担责任的境地，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任，该保证期间为诉讼时效内的二年，其形式属于除斥期间。无论诉讼时效是否中断、中止，只要债权人在主合同履行期限届满后的两年内未向保证人主张权利的，保证人即可免责。”本案合同到期后，由于电线电缆公司未按时归还贷款本息，1996年4月11日，重庆光大银行向西技公司发出“代偿通知书”要求西技公司在一个月内代为偿还本金215.8万美元，利息1108790美元。依照最高法《若干规定》第六条有关“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”之规定。重庆光大银行选择了直接向保证人西技公司求偿的方式主张债权。由于债权人重庆光大银行在主合同履行期间届满后的两年内向保证人西技公司主张了52.5万美元的权利，因而保证期限由于属于不变期间将因债权人主张权利失去作用，从而启动诉讼时效。本案重庆光大银行向西技公司主张52.5万美元本息的权利的诉讼时效将从1996年5月10起算，直到1998年5月9日届满。如果重庆光大银行未在1998年5月9日前向西技公司主张权利，西技公司也将免除保证责任。道理很简单，因连带责任的保证人与借款合同的债权人处于同一法律地位，若债权人向连带责任的保证人主张了权利，从而使除斥期间让位于诉讼时效期间，但债权人未在诉讼时效期间即两年内提起诉讼，那么债权人的权利将不受法律保护。退一步讲，债权人与债务人即使出现诉讼时效中断的法律事实，也不会影响债权人向保证人直接主张权利，而债权人放弃在法定除斥期间内向保证人主张权利，主债务诉讼时效即使出现中断，也不会导致保证债务的诉讼时效中断。因此，本案52.5万美元的保证责任期间由于重庆光大银行的代偿请求而让位于诉讼时效期间，重庆光大银行在向西技公司主张权利后未在除斥期间让位于诉讼时效期间且未在诉讼时效期间内启动诉权而丧失胜诉权，西技公司依法应免除担保责任。
3、诚然，本案重庆光大银行曾对债务人电线电缆公司一直主张债权从而导致主债务诉讼时效未中断。但由于重庆光大银行在除斥期间内的1994年12月31日、1995年12月31日未向担保人西技公司主张权利，按2001年第6期最高法《公报》李国光副院长有关“保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任，该保证期间为诉讼时效内的两年，其性质应属除斥期间。无论诉讼时效是否中断、中止，只要债权人在主合同履行期间届满后的两年内未向保证人主张权利的，保证人即可免责。”据此，西技公司在1995年12月31日前承担保证责任的163.6万美元及利息均应免除。与此同时，1996年8月31日电线电缆公司应归还的52.5万美元本息，原本到期重庆光大银行未向西技公司主张权利也将免责。但重庆光大银行在主合同履行期届满前的1996年4月11日向西技公司主张了权利，从而使除斥期间让位于诉讼时效期间。那么，重庆光大银行应在权利要求期的1996年5月10日至1998年5月9日前向西技公司主张权利。否则，西技公司仍将脱保。因保证合同是从属于主合同的从合同，保证之债属于从债。一般保证主债务的诉讼时效及于从债务，从债务的诉讼时效应当以主债务的诉讼时效为依据，主债务诉讼时效中断，从债务的诉讼时效也中断。但是，在连带责任保证合同中，鉴于保证合同具有相对的独立性，保证人和债务人处于同一法律地位，因此引起债务人的诉讼时效中断的法律事实，并不影响债权人向保证人直接主张权利，在这样的情况下，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效就不应当因此而中断”。(见2000年6期最高法公报李国光副院长《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题第二条》。根据上述情况，即使出现了重庆光大银行在借款后一直对主债务人电线电缆公司催收上述借款本息从而使主债务诉讼时效中断的情形，但重庆光大银行未在1998年5月9日前向保证人直接主张权利，保证人西技公司也应免责。由于重庆光大银行在1996年4月11日向保证人西技公司发出“代偿通知书”后，直至2000年5月15日才向法院对西技公司提起诉讼，因而重庆光大银行丧失了对担保人西技公司的胜诉权，西技公司理应免除上述215.8万美元本息的担保责任。本案重庆光大银行以主债务诉讼时效未中断而推论担保人应承担担保责任的诉请是不成立的，因重庆光大银行未将主债务诉讼时效中断与连带责任担保无论诉讼时效是否中断、中止，只要债权人在主合同履行期间届满后两年内未向保证人主张权利的，保证人即可免责的不同法律关系分开;同时，重庆光大银行也未将主债务诉讼时效中断与连带担保责任中引起债务人的诉讼时效中断的法律事实，并不影响债权人向保证人直接主张权利的法律规定相分开。
4、本案不适用2002年8月1日最高法法(2002)144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条有关“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”之规定。本案重庆光大银行在1996年4月11日就以“代偿通知书”向西技公司主张了权利，其后又以诉讼方式主张权利。不存在未向保证人主张权利的情况，故重庆光大银行向西技公司主张权利不适用最高法法(2002)144号司法解释。
综上所述，重庆光大银行所贷215.8万美元给电线电缆公司，上述两家单位采取恶意串通的方式欺诈西技公司提供连带担保。在贷款87.6万美元在1994年12月31日及贷款76万美元在1995年12月31日保证期限届满前，重庆光大银行未向西技公司主张权利，因而上述两笔贷款西技公司理应脱保。第三笔52.2万美元贷款还款时间应为1996年8月31日，由于重庆光大银行在法定期限内的1996年4月11日主张了权利，故该笔还款的保证责任期间由于重庆光大银行的主张权利而让位于诉讼时效期间，重庆光大银行应在1996年4月11日发出“代偿请求书”后一个月的1996年5月10日按两年诉讼时效计，至迟在1998年5月9日前提起诉讼，其民事权利才会得到法律保护。遗憾的是，重庆光大银行在除斥期限让位诉讼时效期间的两年内未向西技公司主张权利，直到2000年5月15日才向西技公司主张权利，因而重庆光大银行丧失了胜诉权，本案依法应判决重庆光大银行要求西技公司承担连带责任的诉请不成立。与此同时，重庆光大银行由于在1996年4月11日，2000年5月15日分别向西技公司提出代偿请求及提起诉讼，重庆光大银行的行为属于向保证人主张了权利，故最高法法(2002)144号司法解释不适用本案的审理。
三、一审法院对重庆光大银行将建设期间的利息作为本金出借的违法行为予以保护是错误的。与此同时，一审法院对建设期利息、复利及利率标准的计算也不准确。
1、1988年11月18日，重庆光大银行与电线电缆公司签订的(88)字第006号借款合同规定：“贷款金额为215.8万美元，其中：本金202.4万美元，建设期间利息13.4万美元。由此可知，重庆光大银行在签订合同后，实际只向电线电缆公司发放贷款202.4万美元，但计算利息却按215.8万本金计算，重庆光大银行将13.4万美元的差额按照贷款时的利息标准和贷款的起止日计算后，将贷款期间的的利息计入本金贷给电线电缆公司。这样，重庆光大银行在贷款时将13.4万美元扣除计入本金用于计算复利。依照最高法1991年7月2日《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条有关“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金”之规定，法院应依法将利息13.4万美元从借款本金215.8万美元中扣除。然而一审法院在判决中不仅判决合同有效，同时对将尚未发生的利息计入本金予以支持，这样的判决显然是认定事实不清，适用法律错误。代理人希望法院再审时予以纠正。
2、代理人认为：电线电缆公司向重庆光大银行所贷款项为新建项目而非技术改造资金(以重庆嘉泰漆包线有限公司合资经营企业合同为证)属中长期贷款，根据中国人民银行银发[1991]84号文和银发[1999]77号文之规定，应从1999年4月1日起开始计算复利而非从借款之日起就计复利。(且借款开始电线电缆公司就已归还了13.4万美元的建设期利息，各级人民法院对逾期贷款判决归还本息不支持复息，故计算复息是不对的。本案重庆光大银行在此期间多收复息59536.78美元应扣除。
3、代理人认为：中国人民银行银发[1993]293号文规定，中国人民银行授权中国银行公布的各种外币存、贷款利率的法定利率，各金融机构必须严格执行，不得擅自降低、提高或上浮，各金融机构在法定利率的基础上对各种贷款利率可按最高上浮10%幅度上浮，各地的浮动幅度由当地人民银行分行统一掌管。而光大银行在贷款期内采用的利率有的按照了法定利率执行，有的则高于法定利率48.1%(例如1993.12.20—1994.3.20的利率)，光大银行执行该利率的根据是中国投资银行1988年2月15日颁发的《中国投资银行外汇贷款利率和汇率损益分摊试行办法》。西技公司认为该执行办法与人民银行的规定是相抵触的。上述利率标准重庆光大银行执行错误多收了327078.78美元，望法院予以扣除。
综上所述：在215.8万美元借款中已包含了13.4万美元的建设期利息，那么在以后的计息期间就不能再将该部分利息作为贷款本金来计算利息，更不应该计算该利息的复利及罚息，因为根据中国人民银行银发[1992]77号之规定银行只有在未收到应收利息和贷款逾期的情况下才能收取，而该利息在电线电缆公司开始贷款时就已经扣除并偿还给了光大银行，不存在未收到该部分利息和贷款逾期的问题。依此计算，重庆光大银行多收了建设期间利息(含复利及未浮动利率合计386615.57美元。对此，望法院予以扣减。
四、在西技公司理应脱保的情况下，退一步讲，本案再审重庆光大银行的诉请其贷款本息应扣除17896000元。
2000年7月4日重庆市高级人民法院(2000)渝高法经一初字第5号民事判决书发生法律效力后，同年10月17日重庆光大银行向市高级人民法院提出“解封申请”称：“现在电线电缆公司主动与我行协商，愿意将已查封的57.5亩土地作此笔债务的抵押物。经我行研究决定，同意该公司以这57.5亩土地作为抵押物，办理抵押登记手续，我行重新贷款给该司，用以偿还本笔诉讼债务本息。”同年10月18日，电线电缆公司向重庆光大银行出具书面“借款申请”称：“现与贵行协商，愿意以坐落于渝北区松树桥汉渝路面积为24063.20平方米的土地为抵押，借新还借，以了结此笔债务……本次申请贷款17896000元”。2000年9月18日，重庆瑞升资产评估有限责任公司出具(2000)瑞地(评)字第170号“土地估价报告，对上述土地面积计38337.2平方米作出评估，其地价总额为3435.17万元人民币。重庆市土地估价委员会办公室于2000年9月30日出具“重地价办(2000)326号土地使用权评估结果确认书。确认土地面积为38337.2平方米，地价总额为3435.17万元人民币。”同年12月11日，重庆光大银行与电线电缆公司签订了一份借款合同。合同相关条款规定：重庆光大银行贷款17896000元人民币给电线电缆公司，该款只能用于偿还原投行(重庆光大银行)部分外币借款本息;借款的担保方式为抵押，由电线电缆公司提供划拨所得38337.2平方米土地使用权(国土证渝北国用(1998)字第4275号)抵押担保等条款。合同签订后，电线电缆公司将上述土地进行了抵押，双方又签订了(2000)光抵02号抵押合同，同时重庆光大银行贷给了电线电缆公司17896000元款并扣回(88)字第006号借款合同所欠的本息。上述法律事实经重庆市高院(2002)渝高法民申字第143号卷第49，50页，重庆光大银行提供给市高院的“电线电缆公司欠本息清单”及“收回不良资产情况说明”中得到证实。在上述欠本息清单中，重庆光大银行称“截止2001年9月20日止，欠本金842547.26美元，欠利息1677868.62美元，本息合计2520415.88美元。因而本案再审重庆光大银行的诉请不应是本息4493666.5美元，请法院对此予以扣减。
依照1988年1月9日最高法《关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任》有关“在保证合同中，保证人只应对经他同意、签字(盖章)的保证内容承担担保责任……但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成书面协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。”因而西技公司不应承担担保责任。退一步讲，依照最高法1988年4月2日“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”第109条有关“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少”之规定。重庆光大银行与电线电缆公司协议以借新还旧方式归还了17896000元的贷款本息，担保人西技公司的担保责任也应相应扣减。
审判长、审判员，本案事实清楚，证据确实充分，西技公司的抗辩理由理应得到法庭主张。望法院“以事实为依据，以法律为准绳”依法判决本案，以确保法律的准确实施及西技公司的合法权利不受侵犯。
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