【医疗损害鉴定】医疗损害鉴定可能发生有利于患方的五大变化有哪些
2010年6月29日，最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
最高法对未来医疗损害诉讼中的医疗损害鉴定进行上述简单规定，远远不能解《侵权责任法》实施以后的诉讼实践中的许多具体问题。
对于该法实施后可能还会遇到哪些问题，从医疗损害诉讼的角度看对患方有利还是对医方有利等，目前没有官方的规定，因此这些问题都还处于探讨之中。因为目前尚无适用新法产生的判例可供分析，目前这些问题也只以处于理论上折探讨之中。
北京伟雪达医疗信息咨询公司、北京长济律师事务所经过对《侵权责任法》进行学习研究，认为该法的实施将会在今后的医疗损害诉讼中，可能为患方带来如下有利的变化。当然这此可能发生的变化只是本公司与律师事务所依据法理研究产生的观点，完全有可能与未来相关部门的规定不同，仅供广大当事人与提供医疗损害非诉讼服务与诉讼服务的同行参考。
一、 患方有可能获得先申请司法鉴定的权利
“谁主张、谁举证”。这是民事诉讼中的金科玉律。《侵权责任法》实施以后，医、患双方的举证责任都发生了哪些变化呢，与这些变化相应，医疗损害鉴定又将发生哪些变化呢
在《侵权责任法》实施之前，因为举证责任倒置，医方负有证明其不存在医疗过错的举证责任，所以在诉讼中，医方以进行医疗事故技术鉴定为证明其不存在医疗过错的举证方式，并申请、实施医疗事故技术鉴定、提交该鉴定报告的方式来完成其举证责任。
从“谁主张、谁举证”这样的法理上讲，医方申请医疗事故技术鉴定，总能得到人民法的支持，这是合乎法理、合乎情理、也合乎国情的。为此，近年各省、市高级人民法院都以高院的名义纷纷下发“审理医疗损害赔偿纠纷案件问题的意见”，在这些的“审理意见”中，基本上都规定了“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定”。
各高级人民法院的“审理意见”做出如此明确规定，支持医方申请医疗事故技术鉴定的理由，被解释为，医方负有举证责任，所以应当支持医方申请进行医疗事故技术鉴定的申请。
《侵权责任法》实施以后，上述情形发生根本性的逆转，那么关于鉴定问题又当如何呢
《侵权责任法》取消了医疗损害诉讼中举证责任倒置的规定，由患方举证证明医方存在医疗过错。也就是说，在以后的医疗损害诉讼中，患方负有举证责任。
患方负有举证责任时，也能拥有先申请鉴定的权利吗，患方在举证证明医方存在医疗过错时申请司法鉴定，人民法院也能够像过去一样在同一问题上，以同样的理由支持患方进行司法鉴定吗，《侵权责任法》实施以后，各省、市高级人民法院所下发种种关于“审理医疗损害赔偿纠纷案件问题的意见”都还继续适用吗
北京伟雪达医疗信息咨询公司、北京长济律师事务所学习研究《侵权责任法》后认为：依据谁主张、谁举证的法学原理;依据负有举证责任一方申请已方希望进行的鉴定时，人民法院总是给予支持的八年诉讼实践的先例，在《侵权责任法》实施以后，人民法院似乎不会有什么其它理由不支持负有举证责任的患方首先申请司法鉴定。
当然，《侵权责任法》实施后还会出现许多问题有待探讨、解决，要完善各种问题的处理需要一个过程，但最终，我们还是希望相关部门出台的解决问题的办法也能像过去一样符合法理、符合情理、符合国情。
二、对于医方因违反法律、行政法规、规章造成患者损害的，依法不应当进行鉴定
《侵权责任法》第58条第1款规定：医疗机构因为违反法律、行政法规、规章造成患者损害，应当由人民法院推定医方存在医疗过错并承担赔偿责任。
依据相关法学原理，被推定过错的当事人有权举证证明自已行为不存在过错。
以此原理，如果患方以58条第1款所规定的前三项内容起诉时，人民法院推定医方存在医疗过错，则医方有可能要求进行医疗事故技术鉴定，以证明自已不存在医疗过错。
经过学习研究《侵权责任法》，北京伟雪达医疗信息咨询公司、北京长济律师事务所认为：医方因违反法律、行政法规、规章造成患者损害产生的医疗诉讼，依法不应当进行鉴定。
理由主要是因为对于民事主体违法行为的认定，只有司法机关或执法机关，而鉴定机构没有权力认定民事主体的行为是否违法或违规或违章。
三、因为医疗产品责任造成患者损害的医疗诉讼，依法不应当进行鉴定
《侵权责任法》第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
全国人大法律工作委员会在《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》一书中指出：药品、消毒药剂、医疗器械属于产品。《产品质量法》41条规定：因为产品存在缺陷造成人身损害的，生产者承担责任;43条规定：因为产品存在缺陷造成人身损害的，受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。在立法的过程中，一些参与立法的医疗卫生行业人士也认为，因为产品存在缺陷造成人身损害的，患方向医疗机构请求赔偿，符合社会一般常理，可以接受。
依据《产品质量法》41条规定：缺陷产品的生产者应当承担无过错责任。
北京长济律师事务所、北京伟雪达医疗信息咨询公司联合组建的北京医疗医疗损害诉讼团认为，患方依据《侵权责任法》第59条规定的，医方因药品、消毒药剂、医疗器械等产品存缺陷造成患者损害为由起诉医疗机构的案件，因为属于产品质量缺陷致人损害，需要对产品质理进行鉴定，所以依法不属于医疗损害鉴定范围。
四、因为医方隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料造成患者损害而产生的医疗损害诉讼，依法不应当进行鉴定
因为医方隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料造成患者损害，医方承担赔偿责任。这一条款是《侵权责任法》规定的最为到位的一条，但对于患方医疗损害诉讼没有什么实用价值，因为医方许多医疗行为都容易导致患者损害，唯有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料这一医疗行为难以造成患者损害，现实中就算是有，也难以证明这一点。因此，这一条对于患方进行医疗诉讼的实际价值不大。
但现实中患方如能证明医方“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料造成患者损害”，则应当拒绝进行任何鉴定，理由是病历材料不真实，依法不能进行任何鉴定。
五、因为医方伪造、篡改或者销毁病历资料等造患者损害产生医疗损害诉讼的，依法不应当进行鉴定
现实中，尽管医方伪造、篡改或者销毁病历资料的行为较多，但要想证明其对患者造成损害，却是很难。因为这一行为往往是发生在医疗损害行为发生之后。《侵权责任法》的这一规定将会导致未来的医疗诉讼中发生这样一种现像，即使患方能证明医方伪造、篡改或者销毁病历资料但由于不能证明该条造成患者损害，所以也不能对诉讼起着决定胜负的作用。
但根据相关规定，只要能证明医方伪造、篡改或者销毁病历资料造成患者损害的，患方可以依据拒绝任何鉴定，理由同样也是病历资料不真实。