外商投资企业的解散，是指外商投资企业由于不能继续存在的事实出现而终止其经营活动，称为解散。外商投资企业解散的原因很多，依其解散事由的性质不同，主要包括自行解散和强制解散。自行解散，也叫自愿解散、正常解散，是指外商投资企业根据投资者的意愿而解散企业。强制解散也叫非常解散，是指外商投资企业因法律规定或行政命令或司法机关裁判而解散。[1]
外商投资企业清算，是指依法设立的外商投资企业因各种原因解散时，对企业的资产、债权债务进行最终的清算、结算和处理，并终结企业内部和外部法律关系的程序。外商投资企业的清算主要有两种，一是破产清算，二是，非破产清算。
破产清算是指外商投资企业不能清偿到期债务被法院依法宣告破产而引进的清算。
根据《外商投资企业清算办法》的规定，非破产清算又分为普通清算和特别清算。普通清算，是指企业能够自行组织清算委员会而进行的清算。特别清算，是指企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普遍清算的规定进行清算出现严重障碍的，以及企业被依法责令关闭，而进行清算。
自改革开放以来，外商在中国的投资逐年上升，外商投资企业已经成为我国国民经济的重要组成部分，推动了我国经济的发展。到2003年底，我国累计批准外商投资企业达到465277个，合同外资金额943130亿美元，实际使用外资金额501471亿美元。[2]随着大量外商投资企业的建立，由于各种原因而进行解散、清算的外商投资企业也大量出现。为了适应形势的发展，经国务院批准，原对外贸易经济合作部在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例对外商投资企业解散与清算法律规定的基础上，于1996年7月9日以对外贸易经济合作部令第2号公布了《外商投资企业清算办法》，对外商投资企业的清算进行了进一步规范和完善。但随着时间的推移，在外商投资企业解散、清算的实践中出现了一些新的问题，亟待从理论上寻求支持，并完善外商投资企业解散、清算的法律法规。本文通过对目前外商投资企业解散与清算有关法律及实践中存在的急需解决的几个问题，包括就形成公司僵局引起外商投资企业的股权转让、解散、清算问题，特别清算的审批条件、特别清算责任人、吊销营业执照的清算问题，以及跨国破产引起外商投资企业清算问题进行分析，探讨提出解决外商投资企业解散清算几个法律问题的建议。
一、 关于外商投资企业公司僵局引起解散、清算问题
中外合资经营企业和中外合作经营企业是比照公司法组建的有限责任公司，它更具有人合性的公司，在许多方面更多地体现了协商一致的原则。这种做法的优点是较好地保障了合营各方的紧密合作，缺点就是一旦合营各方无法协商达成一致，就可能陷入僵局，企业的正常运营难以得到有效的保证。所谓的公司僵局是与电脑死机颇为类似的一种现象。电脑死机时，几乎所有的操作按键都完全失灵。公司陷于僵局时，一切决策和管理机制都彻底瘫痪，董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集，即使召开了董事会，任何一方的提议都不被对方接受和认可，无法通过任何议案。由于中外合资经营企业和中外合作经营企业投资者大部分是两方或三方，因此公司僵局在外商投资企业中更容易出现。《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法实施细则》中规定，合营企业章程的修改、合营企业的中止解散、注册资本的增加减少、合营企业的合并分立等，需要经董事会一致通过方可做出决议。如果中外方董事之间发生了激烈的矛盾和冲突，并采取完全对抗的态度，那么任何一方都无法对公司的重大事项做出决定，公司的僵局状态正是由此形成。
公司产生僵局后，将严重损害中外合营者、外商投资企业及其它利害关系人的利益。因经营决策无法做出，公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续的耗损和流失;因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼望公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失，投资者却无所作为，无能为力。公司僵局表明，投资者之间的利益冲突或权利争执以及情感的对抗已经发展到登峰造极的程度，各方之间已经丧失了最起码的信任，相互合作的基础已完全破裂。[3]
在实际工作中，我们也经常遇到这样的案例。烟台1996年批准成立了一个生产高档卫生洁具的合资企业，企业投资2300万美元引进国外先进生产线，投产第一年，生产、销售两旺，第一年就出现了盈利。但其后，由于中外双方在公司总经理人选上无法达成一致，从而产生了矛盾，企业生产不能正常进行，经过近一年纷争，企业最后也停产，任何一方也不向另一方转让股份，即使解散公司，双方也达不成一致意见，企业陷入了僵局。最后过了三、四年后，设备严重受损，2300万美元的资产所剩无几，中外双方血本无归。[4]
通过司法救济的方法解决公司僵局问题
目前，就通过司法救济方式解决公司僵局问题，理论界持肯定态度，中国政法大学赵旭东教授2002年2月8日在《人民法院报》发表了《公司僵局的司法救济》，从理论上对解决公司僵局的司法救济进行了论述。
一是，股东有解散公司的诉讼请求权。根据公司法的学理分析，承认股东的这种请求权有着充分的理由：其一，公司的解散本属股东大会决议的事项，而股东大会的决议又是以股东提请解散的议案为前提，可见正常情况下的公司解散其实也是股东行使权利的结果;其二，在公司不能作出任何决议的情况下，股东的各种法定权利都失去了行使的条件，公司的存在本身就是对股东权益的持续冻结和变相剥夺;其三，在公司僵局状态中，通常存在着一方股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平，原管理公司的少数股东控制着公司经营和财产，事实上剥夺了其他股东的任何权利，不允许解散等于允许控制股东对其他股东权利的侵犯和对公司财产的非法占有;其四，除解散公司外，没有更为有效的股东退出机制。
二是，司法机关有解散公司的裁判权。股东有实体上的公司解散请求权，必以程序上的诉权和司法机关相应的裁判权为保障。在任何法制国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。如果司法机关都不受理，就等于杜绝了当事人获得救济的法律途径，把矛盾推向了社会，其结果将使矛盾更加激化，并可能引发新的社会冲突。公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属公司法调整的范围，由此而产生的争议也就需要司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部关系。在我国，有关行政机关可依照行政法规强令公司解散，司法机关根据当事人的请求而裁决解散公司也就绝无法律的障碍。
同时指出，为了保护投资者、债权人的利益，在作出公司解散裁决的同时，一并作出特别清算的裁决和安排，可能是既有利于当事人又有利于社会的司法选择。[5]
笔者认为，对于外商投资企业来讲，形成公司僵局后，投资者也有公司解散的讼诉请求权，司法机关有对企业解散的裁判权。《中外合资经营企业法》第十五条规定“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时…，合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉”。《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定“合营各方在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应当通过友好协商或者调解解决。经过协商或调解无效的，提请仲裁或者司法解决。”第99条规定“合营各方之间没有有关仲裁的书面协议的，发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉”。
在近年的司法实践中，由于外商投资企业一方当事人违约造成合营企业纠纷，守约方向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究违约方责任的案件，人民法院予以受理。在1998年1月1日最高人民法院公布实施的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算企业问题的批复》中指出，人民法院仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任作出判决。清算问题根据有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。但对于合营各方都没有违约，而在重大问题产生纠纷，形成公司僵局要求解散企业的诉讼请求，司法机关表现出退缩的谨慎姿态，持有不受理的见解。
在订立外商投资企业合同章程时，通过制定预防条款防止公司僵局的产生
为了防止公司僵局的产生，中外双方特别是欧美一些大的跨国公司，在订立合营企业合同章程时，对可能产生公司僵局的问题一般都非常注意，并尽量制定详细的规定，从而有效地避免了公司僵局的产生。如，美国的一个轴承公司与烟台的工厂合资成立生产轴承的合资企业，外方出资额占注册的60%，中方占40%。为了防止可能产生公司僵局，在订立合资合同章程时，对一些重要问题作出了规定。一是，关于总经理、副总经理人选问题。合同章程规定，总经理由外方委派、副总经理由中方委派，董事会聘请。为了防止在总经理、副总经理人选上遭到对方的不断否决，产生僵局，影响企业的经营，合同、章程中规定，一方对另一方委派的不同的总经理、副总经理人选可以连续否决两次，但第三个人选不得否决。二是，关于扩大投资。美国公司投资中国的目的是占领中国市场，随着其对中国市场的熟悉，外方要不断增加投资，扩大生产。考虑到中方为国营企业，资金比较紧张，为了在今后扩大投资时不陷入僵局，外方在订立合同章程时，提出了为了扩大合营企业生产规模，提高企业经济效益，需要增加投资时，如果一方无力增加投资，不得反对另一方增加投资，并同时根据增加投资额多少，调整中外双方的投资比例。三是，关于股份转让。如果一方向第三者转让其出资，必须经过董事会一致同意，但不同意转让的另一方应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。通过订立这些条款有效地保证了公司正常运行，使企业能够根据市场的需求不断扩大投资，提高了企业的经济效益。
从外商投资企业实践情况看，通过公司制定比较严谨的合同章程，从而有效预防公司产生纠纷和公司僵局。
通过仲裁解决公司僵局问题
从目前外商投资企业订立的合同章程内容来看，一般都有“争议的解决”这一章，在这一章中，对发生争议时申请进行仲裁的仲裁机构进行了约定，这为通过仲裁解决由争议引起的公司僵局提供了依据。
同时，外商投资企业法也规定了可以通过仲裁解决由争议引起的公司僵局问题。《中外合资经营企业法》第15条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁”;《中外合作经营企业法》第25条规定：“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。” ;《中外合资经营企业法实施条例》第15章的97条规定：“合营各方在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效，提请仲裁或者司法解决”。中外合资、合作经营企业发生争议时，可以通过仲裁解决。
因此，要解决好目前外商投资企业的公司僵局问题，一是，要在合同、章程订立时，对可能产生纠纷形成公司僵局的事项做出约定，防止公司僵局的产生;二是，在订立合同、章程时一定要明确具体的仲裁机构，为解决公司僵局提供有效途径;三是，在上述两点都没有做到的情况下，只有通过司法救济的方法解决公司僵局。这还需要在今后的立法中对受理、裁判公司僵局的问题做出明确法律规定。
二、 关于外商投资企业的特别清算问题
从目前的清算审批的实际情况看，审批部门主要依据企业董事会的决议对普通清算进行审批，法律依据比较强，审批后很少有遗留问题。由于法律法规对特别清算问题规定的不够具体完善，可操作性差，审批机关表现出退缩、谨慎，深恐审批后出现行政诉讼。
《外商投资企业清算办法》规定进行特别清算的有三种情况：一是，企业不能自行组织清算委员会进行清算;二是，依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍;三是，企业被依法责令关闭而解散。
特别清算的审批条件
《外商投资企业清算办法》第3 条规定：“企业董事会或者联合管理委员会等权利机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算”。但对审批机关依据什么对特别清算进行审批，没有做出规定。
一是，如果董事会或者联合管理委员会能够提出申请进行特别清算，也就是董事会或者联合管理委员会能够达成进行清算的一致意见，进行普通清算就可以了，没有必要进行特别清算。
二是，投资者向审批机关申请进行特别清算时，审批机关依据什么进行审批，仅仅依据投资者的申请投资者如何证明其它合作方在清算上的不作为、不合作
三是，外商投资企业的债权人向审批机关申请进行特别清算时，审批机关依据什么进行特别清算的审批仅仅依据其与外商投资企业之间存在的债权关系
由此可见，清算办法对特别清算的审批条件规定的不细致，从而造成了在实际工作中，审批机关对特别清算问题掌握不好，不愿审批。审批部门为了推卸责任，把特别清算视同普通清算，审批时要求企业提供董事会或联合管理委员会的一致同意进行特别清算的会议纪要，以防审批后出现行政诉讼。
特别清算的责任人
《外商投资企业清算办法》第36条规定“企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。”第37条规定“ 清算委员会主任一人，由企业审批机关或其委托的部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权利机构的职权。清算委员会处理有关清算的事务，向企业审批机关报告工作。”由此可见，审批部门成为特别清算的组织人、责任人。由行政机关组织清算，一来缺乏足够的人力和物力，无法参与清算的事务，同时也不符合机构精简的改革趋势，在实践中比较困难，难以操作;二来，政府过多介入公司内部事务，违背了服务型政府的发展方向，如把握不当容易使行政机关介入民事纠纷，对经济生活进行不当的干预。与破产清算相比，特别清算是以行政的公正代替了司法的公正，也容易使行政机关陷入行政不作为的风险，面临行政复议和行政诉讼，从而增加行政和经济成本。
关于外商投资企业吊销营业执照后的清算问题
随着对外开放的不断深入，外商投资企业如雨后春笋般大量涌现。无可否认，在外商投资企业蓬勃发展的同时，外商投资企业违法现象也频频发生，公司因违法被吊销营业执照的现象也时有出现。外商投资企业被吊销营业执照后，应该依法进行清算。但是目前大部分企业，长期不进行清算，不仅大大增加了市场的不确定性，给市场体制带来了各种弊端，而且严重阻碍了债权人的利益保障。
外商投资企业吊销营业执照后的清算问题涉及到以下几个法律问题。
1、吊销营业执照是否属于责令关闭的行政行为。国家工商行政管理局1997年183号文件就一些地区询问企业被工商行政管理机关吊销营业执照后，其债权债务清算由谁组织实施问题专门作出答复：“《公司法》第192条规定公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关、及有关专业人员成立清算组进行清算。国家工商行政管理局认为，该条的有关主管机关是依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此，公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。”从国家工商总局的这一文件中可以看出，吊销营业执照属于责令关闭的行政行为。
2、关于外商投资企业吊销营业执照后的特别清算责任人。《深圳经济特区企业清算条例》第五条规定“深圳市人民政府工商行政管理部门是企业清算的主管机关，依法对企业清算进行监督和管理。”深圳条例规定了工商登记部门是特别清算的责任人。但国家工商总局在1997年183号中明确指出，工商管理部门不是吊销营业执照后的特别清算责任人。在1998年1月1日最高人民法院公布实施的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》中指出，人民法院仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任作出判决。清算问题根据有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。以此可以看出，最高院审理的外商投资企业合同终止案件中，法院不是清算的责任人，吊销营业执照后的特别清算责任人就不可能是法院了。《外商投资企业清算办法》中第3条“企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”。第36条规定“企业进行特别清算，由企业审批机关或委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。第37条规定“清算委员会处理有关清算事务，向企业审批机关报告工作”。由此可以看出，外商投资企业的审批机关是外商投资企业吊销营业执照后的特别清算责任人。
3、大量外商投资企业吊销营业执照后没有进行特别清算，是否是审批机关的责任《外商投资企业清算办法》第35条规定“企业在审批机关批准特别清算之日或者企业被依法责令关闭之日，为特别清算开始之日。”吊销营业执照之日，也就是特别清算之日，无须再进行申请批准，企业自动进入特别清算程序。吊销营业执照属于责令关闭的行政行为，吊销营业执照的特别清算责任人是审批机关，那么，作为审批机关就要履行第36条规定的组织成立清算委员会进行清算的职责。也就是说，外商投资企业营业执照吊销后，应由审批机关组织有关人员进行清算。大量被吊销营业执照的外商投资企业不进行清算是审批机关不作为的结果债权人利益受损后是否可以以审批机关不作为提起行政诉讼作为审批机关承担这个责任是不公平的，在人力物力上是难以承受，在实践中也是不可行的。但是《外商投资企业清算办法》正是这样规定的。
清算的形式目是终止公司的法律人格，实质意义在于保护公司债权人、投资者及社会公共利益和经济秩序，建立的清算办法应该是公平、合理，操作性强的。
一是，重新划分普通清算和特别清算。对无论是企业经营期满的清算、经审批机关批准的清算、人民法院判决终止合同的结算、仲裁机关裁决终止企业合同的清算、企业被依法责令关闭的清算，只要企业能够自行组织清算委员会进行清算，依照普通清算规定办理。而对企业不能自行组织清算委员会或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，无论是被依法责令关闭的清算还是其它清算，依照特别清算的规定办理。
二是，建立强制性的特别清算制度。
第一，统一规定特别清算的清算责任人。特别清算要由法院指定人员组成清算委员会，并在法院的严格监督下依法定程序进行清算。
第二，借鉴国外的先进经验，建立清算中介组织—清算公司，由法院指定清算公司组织有关人员成立清算委员会对公司进行依法清算。并明确清算公司的法律责任。
第三，采取不告不理的制度，并明确特别清算的请求权。检察机关及与公司有任何利害关系的人均有向法院提出特别清算的请求权。涉及公共利益、国家利益的由检察机关提出特别清算;不及时进行清算将损害其利益的，由任何利害关系人提出特别清算。
第四，强化特别清算的责任者的法律责任。对应该清算并能够清算的企业、投资者的责任者要加大处罚力度，督促其进行清算。[6]
三、关于跨国破产引起的外商企业解散问题
跨界破产也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。 [7]
随着大量外商企业不断发展，在我国也出现了由于外国投资者的破产引起外商投资企业的股权变化、破产、清算问题，但我国现行的法律对于跨国破产的域内效力问题没有作出规定 。
利用司法救济的方法解决跨国破产引起的外商投资企业股权转让、解散的可行性
长期以来，各国法律理论与实践将跨国破产域内效力归结为三种理论：一是，普及主义，也叫普遍性原则。一国法院所作的破产宣告具有域外效力，当债务人在一国被宣告破产，则其财产不管在哪一个国家或地区，均应纳入破产财团，其它国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。它不仅承认国内企业破产的域外效力，还承认外国企业破产的域内效力，允许外国破产企业管理人作为诉讼当事人代替外国破产企业行使权利。如美国破产法第70条的修正案关于“接管人对破产企业之全部财产，无论其位于何处均享有权利”的规定，就是采取普及主义原则。普及主义原则理论基础主要在于破产是以债务人的总财产分配于诸债权人为目的，因而债务人在国外的财产也应归入破产财产进行分配。二是，地域主义，也叫地域性原则。将破产视为一种强制执行程序，且与一国的公共秩序紧密相关，因而认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅于破产人在该国领域内的财产，破产管理人无权收回其位于其他国家的财产，除非当事人在其他国家又开始一次破产程序。故该理论对于外国企业破产的域内效力不予承认，不允许外国破产企业管理人代替外国破产企业作为诉讼当事人参与内国的诉讼。如日本破产法第三条规定，在日本宣告的破产，其效力仅可及于破产人的在日财产。采取此立法原则的理由主要是破产关系一国的安宁秩序和公共利益，属地性较强，不宜给予国外。对比两种立法主义原则，可以说各有其利弊。属地主义原则是过去许多国家采取的方式，是一种保守型的、传统的立法模式。属地主义使得破产程序的简单化，保证破产的有效与稳定。但是属地主义的缺陷也是显而易见的。属地主义产生于经济尚不发达的时代，是一种自我封闭型的立法模式，不利于国际资本的流动。普及主义原则是一种较新的立法模式，因其允许财产的全球分配和管理，有助于实现债权人的平等待遇，有助于防止对位于破产宣告国外的财产的个别扣押。从债务人的角度来看，也使得债务人通过统一的破产程序就能够得到彻底解放，真正实现了“破产之上再无破产”和“一人一破产”的理想。因此，普及主义原则是一种理想化的立法原则，但由于其要求财产所在国放弃对当地财产的控制权，而这是许多国家不愿意的。三是，折衷主义，也叫新实用主义。即兼普及主义和地域主义。有的国家主张国内企业破产的域外效力，而否认外国企业破产的域内效力。有的国家则视财产的性质区别对待，即主张对债务人的动产适用普及主义，肯定外国企业破产的域内效力;而对债务人的不动产则适用地域主义，对外国企业破产的域内效力持否定态度。折衷主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。[8]受经济全球化影响，跨界破产案件日益增多，由此引发的种种问题受到诸多国际组织的关注与重视，与此相关的立法工作也紧锣密鼓地展开，并形成了一系列重要成果：联合国的《跨界破产示范法》、国际律师协会的《国际破产示范法》、欧盟的《关于破产程序的条例》等，都是这一阶段国际破产立法的重要代表，它们有一个共同的特点，即在跨界破产的理论与实践上进行破产地域主义与破产普及主义的调和，并在实践中寻求跨界破产国际合作之路。
学者们普遍认为，我国现在实行的是属地主义。主张属地主义的理由主要是，我国是发展中国家，跨国经营的企业很少，企业破产涉及位于国外财产的相当有限，破产管理人请求支配在外财产并没有多大的实际效益，而且拒绝承认外国破产的域外效力，更可保护我国债权人的利益，使我国债权人能从外国破产企业的在华财产中优先获得清偿。但是随着我国的改革进程的推进，我国企业对外投资的加强，国内企业的破产也会涉及到该企业在其他国家的投资的保护问题。因此，我国破产法学者和司法实践者已经越来越意识到实行属地主义的局限性。在目前我国关于外商投资企业的外国投资者破产的域内效力的立法还是一个空白情况下，在经济比较发达的某些沿海城市的地方性法规对这方面的问题作了可贵的尝试 。《深圳经济特区涉外公司破产条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。《广东省经济特区涉外公司条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产可由客商本人或委托代理人提出处理意见，依照我国法律规定的程序和条件进行转让。这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。并且这两个地方性的法规，具有严格的地域性和片面性。[9]
在司法实践中，出现了通过跨国破产的司法协助，承认对方的破产裁决的效力的案例。因跨国破产引起外商投资企业股权变化最具代表性的案例是佛山市中级法院作出的关于承认意大利米兰法院作出的破产判决的法律效力的案件。佛山市中级人民法院依据我国法律及《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》规定的承认外国法院裁决效力的条件，作出裁定，对意大利米兰法院于1997年10月24日作出的第62673号破产判决的法律效力予以承认;该判决宣告ENGroup spa股份集团公司破产;2、对意大利米兰民事、刑事法庭于1999年9月30日作出的《被没收财产转让判处令》的法律效力予以承认，该判处令的主要内容是破产的ENGroup spa股份集团公司于1999年5月5日被申请人B T Ceramic Group srl有限公司购买，责令破产监护人将ENGroup spa股份集团公司的破产财产完全交付于购买人B T Ceramic Group srl有限公司。[10]这一案例，佛山市中级法院正是依据了公共秩序原则和互惠原则，对意大利米兰法院的判决予以承认。
面对不断出现外国投资者破产引起外商投资企业的股权变化及解散、清算的问题，现行的法律远远不能适应实践的需要。在现阶段，可以通过各种形式加强各国在跨国破产方面的合作，通过司法协助的形式相互承认对方的破产裁决的效力，以期实现在世界范围内能逐步达到只有一个破产宣告以及为债权人提供平等的受偿机制的理想。同时，要加快这方面的立法，通过司法救济的方法来解决这一问题，不仅是保护各方利益的需要，也是中国加强国际合作、实现对外开放的需要。跨国破产的法律问题在中国属于非常新的问题，这方面的立法经验也相对欠缺。我们应该积极借鉴国际上比较成熟与完善的经验，在参考示范法基础上，采用折衷主义理论，结合我国的实际情况充实跨界破产的相关立法，这不仅对处理我国法院面临的越来越多的跨界破产案件具有重要的实践意义，也为我国参与已经开始并将继续进行的国际破产法统一化运动提供理论与实践的支持。
通过行政的方法解决跨国破产引起的外商投资企业股权转让、解散的可行性
在实际工作中，解决跨国破产引起外商投资企业股权的变更或企业的解散、清算，除了通过司法救济的途径解决外，还可以通过行政的方法来解决。
外商投资企业董事会就股份转让或公司解散达成一致意见后，形成董事会会议纪要，审批部门依据外商投资企业法律的规定，办理股权转让或企业解散相关手续。
用行政的方法解决跨国破产问题的前提是外商投资企业的董事会能够正常运转，中外方的董事能够就股权转让或公司解散达成一致意见。在此前提下，还涉及到三个法律问题。
一是，外国投资者进入破产程序后，外商投资企业的董事会的存在是否合法。回答是肯定的。外商投资企业是依据中国外商投资企业法成立的中国法人，受中国法律的保护和管辖，其执照签发日期，为企业的成立日期，企业向登记机关办理注销登记手续后，企业的民事权利能力和民事行为能力归于消灭，公司也归于消亡。董事会作为外商投资企业的最高权力机构，董事长作为企业的法人代表，董事会是随着外商投资企业产生而产生，随着外商投资企业的消亡而消亡的。《民法通则》第三十六条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《中外合资经营企业法实施条例》第九十五条规定“合营企业清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议后，报告审批机构，并向登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照”。这也说明了即使在清算期间，董事会也是存在的。因此，外国投资者进入破产程序，并不能否定外商投资企业董事会的继续存在。我国的司法实践也坚持企业的法律人格并不因清算而消灭。最高人民法院24号批复明确指出原有企业与清算公司是同一法律主体。该批复规定，"企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动"。故外国破产企业在未被终止前是具有民事权力能力的，外国投资者参加外商投资企业董事会是合法有效。
二是，董事会是否有权因外国投资者的破产作出同意转让股权或解散公司的决议。回答同样是肯定的。《中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定“董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题”，第三十三条规定“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：合营企业章程的修改;合营企业的中止、解散”。因此，只要董事会是合法有效的，董事会会议在法定人数内，作出的转让股权或解散公司的决议就是合法有效的。通过投资者之间协商达成一致意见，绕开了国内法是否承认外国法院作出的破产判决这一法律问题，解决了跨国破产引起的股权转让和解散、清算问题。
三是，审批机关审批其转让股权或解散公司是否合法。回答是肯定的。《中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准一生效，其修改时同”。第九十条规定，合营企业解散需要审批机构批准。因此，外商投资企业转让股权或解散公司需要经过批准才是合法有效的。外商投资企业的董事会是合法的，董事会作出的会议决议是合法有效的，审批机关依据外商投资企业法及外商投资企业的董事会会议决议审批转让股权或解散公司也是合法有效的。
用行政的方法解决跨国破产引起外商投资企业股权的变更或企业的解散、清算的问题，它体现的是地域性原则，这一方法最经济，为国内的投资者、债权人、审批部门及外国公司的破产管理人所接受，它重点保护了国内投资者及国内债权人及国内的公共利益，同时也使外国公司的财产得到了保护。
在外商投资企业董事会无法正常运转的情况下，或董事会会议无法达成一致意见的情况下，外国公司的破产管理人只有通过司法救济的方法来解决这一问题。
以入世为标志，我国已进入对外开放新的历史阶段，由有限范围和领域的开放转变为全方位的开放;由政策性开放转变为在法律框架下制度性开放;由单方面为主的自我开放转变为与世贸组织成员间的相互开放。在更加开放的中国，外商投资企业将长期存在，并不断的发展壮大，同时也必将面临不断增加的外商投资企业的解散与清算问题，与此相适应，我国应不断完善有关外商投资企业的解散和清算法律法规，保护投资者、债权人、社会公共利益，使外资能够在我国经济、社会发展中发挥更积极、更有效的作用。
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