【生存机会丧失损害赔偿】我国“治愈或存活机会丧失”损害赔偿制度之构建
一、对损害赔偿请求权基础的见解
我国侵权法保护的客体为民事权益，包括民事权利和民事法益。从民事权益的法律属性可以判断，自然人的“治愈或存活机会”应当被认定为一种民事法益。对自然人的“治愈或存活机会”的侵害，不仅是对其一般人格权的侵害，同时可以解释为对其具体人格权中生命权、身体权、健康权的侵害。在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人所主张的多种逸失的期待利益至少可以根据“人格利益延伸保护”理论而被解释为一般人格利益的内容，同时也可以被解释为具体人格权的应有内涵。“治愈或存活机会”可以也应当被认定属于我国侵权法保护的客体，对其在法律上的归位，采用人格权侵害论思路，或可解释为延伸保护的一般人格法益，或可解释为具体人格权之生命权、健康权、身体权的人格利益。
二、对侵权责任构成要件的见解
损害要件的认定
我国侵权法上的损害概念具有事实层面和法律层面双重属性，事实层面具有客观真实性和不利性，法律层面具有可救济性。在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人因侵害人过错行为导致的“治愈或存活机会丧失”或者由此引发的“最终损害后果”均属于受害人权利或利益被侵害事实现象，而侵权法所应填补的损害应为由于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，此种损害符合我国侵权法上的损害概念。对于“治愈或存活机会”人格利益被侵害时，受害人本人或其亲属可以依据《人身损害解释》第一条规定及《精神损害司法解释》第一条规定请求精神损害赔偿。
至于“治愈或存活机会丧失”损害赔偿数额的确定问题，本文采纳比例赔偿方法和法官综合自由裁量方法相结合的折衷方法。具体操作方法如下：
第一，判断因医生的侵害行为引发机会丧失所直接导致的损害与死亡或伤、残结果是否可以分离，采取不同的计算方法。当二者可以分离时，适用法院综合自由裁量方法予以计算，即由法院在不同的个案中综合各种因素自由裁量损害赔偿额。当二者不能分离时，适用比例赔偿方法计算，即以最终伤害或死亡的全部损害数额或者就诊时生命的价值或健康的价值，乘以机会丧失的比例计算。
第二，自然人在“治愈或存活机会”人格利益受到侵害时，受害人本人或其亲属可以请求精神损害赔偿，赔偿数额可以适用比例赔偿方法计算，以患者就诊时生命的价值或健康的价值或者最终伤害或死亡的全部损害数额乘以机会丧失的比例而得。
第三，对于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，在能够通过统计得出机会丧失的概率时，可以通过比例赔偿的计算方法，以最终伤残或死亡的全部损害数额乘以该几率得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出概率的大小时，则应由法官综合案件的各种因素，对丧失的机会的价值进行评估。此外，在最终损害已经发生的情况下，应以比例赔偿方法计算基本赔偿数额为主，以法院综合自由裁量方法修正基本赔偿数额为辅，从而得出应赔数额;在最终结果尚未发生的情况下，应以法院综合自由裁量方法衡量受害人所遭受的财产与非财产损害价值，同时应排除由原告原初疾病所引发的损害部分。
因果关系要件的认定
对于“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系问题在我国的化解路径的选择，本文探讨了三种情形的化解路径，具体如下：
第一，基于我国医疗事故赔偿责任的确定系按照医疗过失行为及患者原有疾病状况对医疗事故损害后果的原因力大小加以计算的立法情势，原因力的区别确定则可以借鉴比例因果关系说所提倡的比例计算方法达致。
第二，基于我国其它医疗侵权案件中因果关系举证责任倒置的立法情势，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说。
第三，可以遵照相当因果关系理论的“两分法”判断方式即必要条件理论和“相当性”标准来确定其它“治愈或存活机会丧失”人身侵权案件中因果关系的证明问题。通过上文的三种途径基本可以化解“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系的证明难题。
三、对“治愈或存活机会丧失”理论的适用范围的见解
在“超过50%的‘治愈或存活机会’丧失情形”中，根据传统理论就足以证明因果关系的存在，不应允许被告主张机会丧失理论而减轻其赔偿责任。
在“单纯因医疗或其它过失直接导致最终损害情形”中，不应适用机会丧失理论，当然，受害人罹患疾病的事实并非全然不予考虑，其可在判断被告主观过错时作为考虑因素之一，从而根据被告的过错程度认定被告所应承担的赔偿责任。
在“尚未发生最终损害的‘治愈或存活机会’丧失情形”中，如果把存活机会丧失本身作为一种可以主张赔偿的损害时，受害人一旦丧失了机会，就可以依据机会丧失理论得到一定的损害赔偿。虽然最终的损害结果尚未出现，而且有可能永远不会发生，但患者可基于其对生命的期待和长期存活机会的减少主张损害赔偿。如果把损害认定为区分比例损害说，则患者因“治愈或存活机会丧失”而生的身体伤害或其它身体上的损失、心理或精神损害以及其它衍生性损害可请求损害赔偿，并且赔偿金的数额应依受害人遭受的实际损害为依据确定,不能依机会丧失的比例予以减少。
另外，本文认为将“治愈或存活机会丧失”理论仅局限于医疗侵权案件中适用甚为不妥。不论侵权行为发生在何种领域，只要能够依法认定侵害到受害人的“治愈或存活机会”，那么根据该理论，侵害人都必须承担相应的赔偿责任。因此，“治愈或存活机会丧失”理论不应仅局限于医疗侵权案件中，在其它侵权领域中发生的因“治愈或存活机会丧失”而引发的损害也应予以法律保护。