【最高额借款合同格式】关于船舶抵押借款公证文书执行问题的调研报告
公证作为民事、经济法律行为的重要组成部分，要充分发挥对社会经济纠纷的预防作用。除了其本身具有的契约自由的自觉约束力外，具有强制执行效力的公证文书还需要司法机关的强制实施来保障。人民法院对公证文书的强制执行便是推动社会诚信体系建设的重要司法保障。2002年起，我省杭州地区尤其是在富春江、钱塘江一带船舶采砂作业形势良好，银行频繁向船舶经营企业发放贷款，双方签订最高额抵押借款合同，约定以船舶作为抵押担保，并办理赋予强制执行效力的公证文书。公证一度发挥着对促进经济合同自觉履行的积极作用。但近年来，随着船舶内河运输、采砂营运市场行情下跌，船舶抵押借款合同公证文书的自动履行率也随之降低，申请海事法院强制执行的案件数量增多，且发展较快。在执行此类公证债权文书案件中，我们发现不少与执行生效裁判文书有所不同且值得探讨的实务问题。为此，我院专门组成调研课题小组，以召开宁波地区公证人员座谈会、走访金融单位及船舶抵押借款公证业务量较大的公证处等方式，对船舶抵押借款合同公证文书的强制执行问题进行调研。在数据统计、案例调查的基础上，结合船舶抵押借款债权公证文书的强制执行等基本情况，分析和阐述了目前该方面执行工作面临的急需解决的法律问题，提出了如何实现公证权与司法权有效对接的具体建议与措施，形成了如下调研报告。全文共11904字。
公证文书是公证机关按照自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以审查而出具的法律文书。对以给付货币、物品或有价证券为内容的债权文书，除审查债权文书本身的真实性、合法性外，对于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议，且债务人承诺自愿接受强制执行的，根据债权人的申请，在依法作出公证文书的同时，赋予债权文书以强制执行的法律效力。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《公证法》第三十七条也有类似规定。其中以船舶为抵押担保的借款合同公证文书的执行，即属于海事法院的执行受案范围。通过相关实践和调研，我们发现海事债权公证文书的强制执行尚存在若干亟待统一或解决的问题，现以船舶抵押借款合同债权文书为例，进行分析探讨，寻找解决方案与对策，以利于更好地探索司法对公证的充分保障价值，共同提升公证这一静态司法手段对建设和谐经济社会的重要作用。
一、船舶抵押借款公证文书强制执行工作的现状分析
(一)收案数持续上升
船舶抵押借款合同的公证，是以船舶作为债务担保的一种特殊的债权公证方式，在海事债权文书公证业务范围内占据着相当的比重。随着船舶市场经营形势的发展变化，船舶抵押借款债权公证文书的自动履行率也随之变化。在船舶营运市场行情下跌期间，抵押借款合同的自动履约率降低，申请海事法院强制执行的案件数量增多，且发展较快。从我院历年受案情况看， 2005年受理此类申请执行案3件，2006年受理14件，2007年仅上半年就受理了10件。而之前并未受理过此类执行案件。由于以船舶作抵押的债权文书履行和执行中的高风险性，杭州地区银行等金融单位已暂停对以船舶为抵押贷款的发放，故目前海事法院已受理或即将受理的公证执行案件均缘于历史遗留的借贷债权文书的公证业务。而从执行情况看，目前经过拍卖、变卖程序的七艘船舶中，变现价值无一能足额清偿债务，最低的受偿额不足抵押额的10%,强制执行效果不容乐观。
(二)案件来源分布不均
据我们分别向宁波和杭州地区公证处走访、调查显示，涉及船舶抵押借款债权文书的公证业务量各地分布不均。据不完全统计，至2006年，宁波地区船舶运输企业在经济合同履行过程中，申请船舶抵押借款债权文书公证的不足10件，多数县区多年未办理过一件，仅少数几件进入强制执行;杭州地区办理船舶抵押借款合同公证业务量较多，2002年下半年至2007年6月底之间，共办理517件，现已进入强制执行的有24件，占此类债权公证业务量的5%。造成案源分布不均的原因主要与杭州地区内河采砂作业异常变化有关。
(三)执行中找船困难
用以抵押的船舶类型主要是运砂船、采砂船和小型运输船，通常为内河船舶，其吨位均小于500吨，其中绝大部分为50至200吨的小吨位船舶。在船舶运砂、采砂生产旺盛时期，甚至还出现单纯买卖运力指标或制作船舶假证，将旧船报废，新建船舶套用证书，而出现证书与实际船舶不配套现象。2005年起，杭州地方政府采取措施控制富春江、钱塘江采砂量和码头岸线的审批，大量采砂船、运砂船经营状态滑坡，多数处于半停运状态。由于严重亏损，船舶纷纷转产、改装或转移、过户。银行作为贷款人，在船舶生产、营运经济增长期与借款人签订的以船舶作为抵押担保的借款合同未能得到切实履行，借款人的履行能力逐步衰退。进入执行程序后，船舶作为唯一可以处置的财产，首先就面临实际控制难的问题。据统计，目前进入执行立案的债权公证文书中，尚有约四分之一的案件因找不到抵押船舶而未能实际采取扣押、拍卖船舶的强制执行措施。
(四)公证与执行对接问题多
公证文书进入强制执行，公证时债务人对债务确认无异的态度可能发生大幅度变化。法院在执行过程中，还有一个对公证文书进行审查的法定义务。此时，因公证文书形式过于简单而易出现与强制执行的对接难问题。比如，法院对公证文书的审查应深入到何种程度执行案件中是否可以将公证文书中出现的抵押人直接确立为被执行人对船舶和一般财产的强制执行是否一概由海事法院进行最高人民法院和司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)虽基本解决了公证与审判(执行)两者间的关系，但对于上述涉及船舶抵押的债权文书的公证与执行之间的对接、协调方面，依然存在各种尚未解决的法律难题。
二、船舶抵押借款公证文书执行相关法律问题及其解决
(一)如何认识债权公证文书的时效期间
海事法院受理公证机关依法赋予强制执行效力的船舶抵押借款合同公证书和执行证书后，在对公证债权文书进行审查过程中，发现时效方面存在以下两个问题：
1、船舶抵押借款合同的履行期限届满已超过《民事诉讼法》所规定的执行期限，债权人才向公证机关申请出具执行证书，或者公证机关超过执行期限出具执行证书的问题。
关于公证机关出具执行证书的期限，《公证程序规则》第五十五条明确规定“执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”。所谓“执行期限”，我国《民事诉讼法》第二百一十九条规定为“双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月”，该条款与民事裁判、仲裁裁决、公证债权文书的申请执行的规定共同归属于《民事诉讼法》的第二十一章，即《执行的申请和移送》一章，故公证债权文书的申请执行期限也必然适用《民事诉讼法》第二百一十九条的规定。由于执行证书是应债权人申请而由公证机关出具，故船舶抵押借款合同的履行期限届满而债务人未按约履行还款义务，作为金融机构的债权人只有在六个月或一年期限内申请公证机关出具执行证书，才存在公证机关根据《公证程序规则》要求的执行期限按期出具执行证书的可能。即执行证书的申请和出具均应在法律规定的申请执行期限之内，才具有强制执行的效力。并且，上述执行期限从性质上讲是除斥期间，即是法律预定某种权利于存续期间届满后当即消灭的期间，不因任何事由而中止、中断或延长。对于债权人超过期限申请签发执行证书或公证机关超过期限作出执行证书的，均应依法裁定不予执行。
从中附带产生的另一问题是，公证机关出具执行证书时的审查期限是多少
根据《联合通知》第五条规定，公证机关出具执行证书时应当审查以下内容：1、不履行或不完全履行的事实是否确实发生;2、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实;3、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。可见，公证机关根据具有强制执行效力的公证书出具执行证书时，需要对双方当事人的债权债务关系进行再次审查。出具执行证书时的审查与出具公证文书的审查还有所区别的是，执行证书审查的操作难度更大。因为债权人申请公证，通常有债务人对债务给付的主动确认;而一旦债务人不履行或不完全履行债务，债权人不得不借助执行证书为强制执行做好程序准备时，债务人的态度往往就不再明朗，甚至避而不见。此时公证机关对债权债务关系的审查构成一种难度更大的实质审查，必然需要占用一定的时限。《公证程序规则》关于在法定的执行期限内出具执行证书的明确要求，一定程度上体现了公证司法行为的高效率。但共同适用同一个除斥期间对公证机关和债权人来说均太过苛求和局促，存在产生矛盾的可能，也不切合实际操作方式，不利于保障执行证书的法律认可度。
2、公证执行证书作出后，债权人未在《民事诉讼法》规定的执行期限内向人民法院申请强制执行的问题。
这个问题涉及公证债权文书申请法院强制执行的期限以及起讫日期。《公证程序规则》关于执行证书应在法律规定的执行期限内出具的规定，表明公证法律制度与民事执行制度是统一的。经公证的债权文书作为法定的可以强制执行的法律文书，也必须在《民事诉讼法》所规定的六个月或一年期限内申请执行。
债权人申请强制执行的起止期限，是从借款合同本身确定的最后履行期限起算，还是以公证执行证书确定的日期起算，尚有一定争议。换句话说，执行证书是否应重新确定债权人申请执行的期限确定期限的原则是什么从合同履行的基本原理，结合公证债权文书的强制执行法律效果去解释，借款合同一旦被公证机关赋予强制执行的效力，债权人即有权在借款合同确定的最后履行期届满后，债务人未履行或适当履行还款义务之日起，申请法院依据公证债权文书强制执行。执行证书的出具虽为《联合通知》所要求，但并非必经程序。执行证书仅为债权人申请法院强制执行的书面材料之一，即是在公证机关重新查明合同债务履行、债务人可能产生的实体争议等基本情况后，作为确定执行标的等的主要依据。《公证法》并未对执行证书的签发作出规定，《公证程序规则》也仅采用建议性、许可性的措词，并未将执行证书作为申请执行的必备条件。也即，债权人申请强制执行的必要依据为公证书，公证书所证明的借款合同本身即构成强制执行的事实依据，又称执行名义。故而，债权人应以债权公证文书确定的最后履行日作为申请执行期限的起算点。执行证书如需确立申请执行期限，也应以该起算点为准，而不能另行设定期限。因此，对于未在法定执行期限内及时申请执行的债权公证文书，不符合执行案件的受理条件，法院应裁定不予受理。
综上，我们认为，根据目前法律规定，公证机关对抵押借款合同作出强制执行效力公证后，对借款人未按约还款的，债权人可以在还款期限届满后及时申请公证机关出具执行证书。公证机关应在尽量短的时间内，完成对债权文书的再审查，自借款合同所约定的最后履行期限届满后起算，并在法律规定的申请执行期限内出具执行证书。执行证书出具后，债权人也应在法律规定的申请执行期限内申请法院强制执行。
(二)债权公证文书的执行是否需要主动审查债务人对公证文书的异议
对公证赋予强制执行效力的债权文书，当债务人不履行或不适当履行时，债权人无需经债权人同意，也无需通过诉讼程序，即可直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，这就是债权公证文书的强制执行效力。这种效力使得公证机关出具的债权公证文书具有与司法裁判文书同等的执行力。通过强制执行，公证获得国家司法强制手段的保障，最终体现了公证作为国家证明活动的权威性。
与人民法院作出的裁判文书有所不同，公证债权文书的强制执行并非无条件，还必须经过人民法院的司法审查，从而真正有效实现公证效力。关于法院对公证债权文书的审查，我国《民事诉讼法》在第二百一十八条第二款规定“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”，即公证债权文书的正确性是强制执行司法保障的前提。我们认为，对条款中“错误”的含义应作广义理解，不仅包括公证债权文书在认定事实或适用法律上的错误，也包括公证文书本身内容上的错误，而不仅仅限于债权公证文书形式上的差错或者公证案卷中的缺陷。
1、司法审查的原则
对债权公证文书的执行前置审查，应以提供对公证效力的司法保障为原则。除对公证债权文书本身作形式审查外，可以说，法院在执行过程中就债务人对履行债务异议的审查仅仅是一种事后监督，或称被动监督。理由如下：
(1)公证机关对公证债权文书已作两次审查
第一次审查是公证机关在出具具有强制执行效力的公证书时，按照《公证程序规则》第三十九条所作的审查，其内容包括债权文书是否以给付货币、物品或有价证券为内容，债权债务关系是否明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容有无异议，债务人是否愿意接受强制执行的承诺等。这样的审查作为公证要式上的条件，在当事人选择以公证方式解决预期争议的当时，是相对简便和容易实现的。第二次审查是债权人因债务人未履行或未适当履行债务，要求公证机关出具执行证书时，由公证机关所进行的再审查。按照《联合通知》的规定，执行证书是与公证书一起申请法院执行的形式文件。公证机关在签发执行证书前，必须对债务履行情况进行必要的调查，并询问债务人对债权文书所规定履行义务的意见。此种情形下，对于未自动履行公证债权文书的债务人来说，其极有可能会作关于债权债务履行等方面的抗辩，双方对于合同条款的理解、合同履行情况以及法律适用等问题均会产生争议。一旦存在这样的争议，公证机关只有在妥善解决这些实体争议的前提下才能签发执行证书，其中最重要的解决方式便是在双方当事人之间进行调解，如调解不成，只能告知双方当事人向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁来解决。无论如何，公证机关出具执行证书必须经过审慎审查。对于已产生异议的债权债务，公证机关不能越位扮作裁判者的角色，而只能按规定进入诉讼程序解决。以此为原则，经过公证机关的两次审查，公证书和执行证书两份公证文书的先后出具，为债权文书的正确和合法性打下了坚实的事实和法律基础。鉴此，法院对公证的司法审查不需要再重复，否则将有违公证的独立性原则。当然法院在必要时也可以查阅公证案卷，但这只是最高人民法院与司法部两部门之间为协调公证债权文书的执行关系而作出的建议性规范，不能代表法院对公证案卷有法律规定意义上的审查权。公证权与司法权的配合应更大程度地体现在司法对公证的支持与相互信任之上。
(2)法院对公证债权文书无撤销权
与对仲裁的司法审查有所不同，我国《民事诉讼法》规定对公证债权文书的司法监督仅限于“裁定不予执行”，而没有规定撤销权，体现出公证司法监督的有限性和形式性。可以说，对公证债权文书所确定的债务人不履行合同义务的救济途径更多地依赖公证程序本身。当事人、公证事项的利害关系人均享有一定的复查申请权，有权向出具公证书的公证机关提出复查申请。对公证机关复查认为公证书的基本内容违法或与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定。当然这样的复查程序仅是针对公证书内容、公证程序而言，对于涉及当事人之间或当事人与公证事项利害关系人之间实体权利义务的内容有争议，公证机关则不再具有审查权，而应告知向人民法院提起诉讼。从《公证法》第四十条规定看，对于公证书的实体内容争议，公证机关无权作出处理，法院也无权在执行程序中直接作出实体裁决，而只能从程序上作出不予执行的处分。也即，法律不能赋予法院在执行程序中的实体裁决权，但并不否认其对公证实体争议的司法裁判权。
2、司法审查的方式
基于对公证债权文书的审查是一种事后、被动监督，其审查的方式仅是一种形式审查，法院不可能也没有权利事前介入公证程序。法院负有依法强制执行以保障公证债权文书实现的基本义务，而不应对每一份公证债权文书实施主动的、带有排斥性的调查和审查。
首先，法院要针对公证债权文书的形式进行审查。对具有强制执行效力的债权文书的公证，其必须具备的条件构成公证书的形式要件。以船舶抵押借款合同为例，公证书在形式上除证明借款人与贷款人及抵押人三方签订的最高额抵押借款合同为真实、合法外，还必须在公证书中明确合同债务人对限期归还借款的确认以及愿意接受强制执行的承诺。否则，法院可以认定这样的公证书仅是一份公证证明文件，而不具有强制执行的效力。同样，对于形式要件不完整的执行证书，如未在法定执行期限内出具，未明确申请执行的期限，并且债务人不明确的，也应依法认定其错误而裁定不予执行。
其次，法院要针对被执行人的抗辩进行审查。在船舶抵押借款合同公证文书执行过程中，除被执行人下落不明，执行程序的设置一般都会赋予被执行人一定的抗辩机会。比如公证文书确定的债务人在收到法院的执行通知书，对责令其限期履行的债务金额、期限及不履行的法律后果均有权提出异议;对船舶在公开拍卖公告阶段，债务人也可以提出公证程序违反意思自治和契约自由原则的抗辩，尤其在公证机关根据债权人的申请审查出具执行证书，对债务人就债权文书提出的实体性抗辩未予采纳时，债务人会继续在司法程序中提出公证文书剥夺了其对“履行义务有无疑义”的违约抗辩权。在此情况下，人民法院就有审查其抗辩是否成立的义务。此外，对于公证事项的利害关系人也有在执行过程中提出公证债权文书错误的抗辩权。法院经审查认为异议明显不成立的，应裁定驳回异议继续执行;如异议成立，则裁定不予执行，当事人可就争议另行起诉或申请仲裁。法院对公证程序并无主动和事前监督的权利和义务。法院的监督机制只有在当事人对公证文书提出错误或无效抗辩，并予以举证的前提下才能启动。
第三，法院对执行完毕后当事人提出的异议不应作审查。执行工作中，经常遇到公证债权文书所确定的债务人一直未出现，对其抵押船舶按法定程序公开拍卖、分配，债权清偿完毕后，债务人才出现，并提出执行公证文书形式或内容上异议的情况。显然，海事法院执行扣押和拍卖船舶必须经过严格的法定程序，其中公告公示为必经程序。一经依法公告，就应推定所有利害关系人包括船东均已知晓。而其在公告期内没有提出异议，视为放弃权利。事后再提异议的，不应审查。但在这里会涉及到一个异议期限的问题，即债务人或利害关系人是否可以在执行过程中的任何时段提出异议在《民事诉讼法》中没有具体规定。我们认为，法院裁判文书、仲裁裁决和公证债权文书所具有的强制执行效力，是经过严格法定程序确认生效的，除非被再审裁决、被撤销或被裁定不予执行。被执行人即使具有异议，也只能是针对执行措施而言。对于作为执行依据的公证文书错误的抗辩，则无权在执行程序中提出。但当事人对仲裁、公证程序和实体异议权利则不容剥夺，在执行的任何时段均应有权举证提出。如同《民事诉讼法》未就针对仲裁裁决内容的正确性、合法性审查的时限作出限制，公证亦是如此。而一旦执结完毕，就如案件的庭审已宣告完毕一样，当事人此后再提出任何抗辩，将不应再被受理，否则不利于争议的及时解决。
(三)执行船舶抵押借款合同公证文书如何审查抵押担保合同的强制执行效力
在抵押法律关系中，存在着主债权法律关系和抵押担保从法律关系。以船舶作为抵押担保的最高额抵押借款合同中，不仅存在债权人与债务人的借款合同关系，还存在抵押权人与抵押人之间的抵押合同关系，三方当事人共存于同一份合同中。对于公证机关依法赋予强制执行效力的船舶抵押借款合同公证书和执行证书而言，贷款人和借款人分别作为债权人和债务人是公证文书中的当事人，抵押人是否也能成为当事人之一，在执行程序中直接承担债务担保之责，目前尚有争议。
以下公证为例，贷款人杭州市周浦农村信用合作社(以下简称“信用合作社”)与借款人沈晓红、抵押人俞罗标签订一份最高额抵押借款合同，约定从2002年7月16日至2005年7月16日止，由贷款人信用合作社在最高贷款限额人民币120000元内，根据借款人沈晓红的需要，向其分次发放贷款。抵押人俞罗标以其所有的“浙富阳货00017”船作为抵押物为借款人沈晓红提供担保，并办理了船舶抵押权登记。随后，借款人沈晓红向贷款人信用合作社借得人民币120000元。最高额抵押借款合同签订后的第三天，杭州市公证处根据贷款人信用合作社的申请作出公证书，证明上述合同真实合法，并赋予强制执行效力。公证书除借款人沈晓红和贷款人信用合作社外，还列明了抵押人俞罗标。借款到期后，借款人沈晓红未按约还贷。贷款人信用合作社遂申请公证处签发执行证书，该证书亦载明了抵押人俞罗标。
在本案中，公证机关将抵押人一并列入公证书、执行证书，是否意味着债权人即贷款人信用合作社有权将债务人沈晓红和抵押人俞罗标列为共同被执行人对此，存在以下三种认识：
一种意见认为，可将债务人与抵押人共同列为被执行人。理由是：其一，抵押是一种债权担保，根据我国《担保法》第五十条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者将其作为债权的担保。”，故抵押合同应与借款合同紧密相联，债务人和抵押人共同成为执行案件中的被执行人;其二，公证机关经过法定审查，已将抵押人也载明于公证文书，因此抵押担保合同也与借款合同一起被赋予强制执行的效力;其三，与船舶或船舶营运相关的债权公证文书的执行属于海事法院的受案范围，海事执行案件中必然涉及船舶处理相关事宜，若将船舶抵押单独或另行进行诉讼确认，让海事法院处理无担保的借款合同，与其受案范围相冲突。
第二种意见认为，不应赋予对抵押人的强制执行效力。理由有三：首先，借款合同与抵押合同系主从合同关系，公证债权文书中的当事人包括债权人和债务人，不包括抵押人;其次，《公证法》和《公证程序规则》均要求公证文书必须以债务人对债务的确认无疑和承诺履行为前提，公证文书所列明的抵押人是否对债务有明确态度，未予以反映;第三，船舶抵押借款合同约定的债务履行期届满，债务人不履行债务时，债权人与债务人协商不成的，债权人不能直接处置抵押人的财产，而必须通过诉讼程序向其管辖权的人民法院提起抵押权确权诉讼来实现债权。
第三种意见认为，贷款人可以越过借款人而在执行程序中实现自己的抵押权。该种认识是建立在2007年10月1日起施行的《物权法》理论基础之上，从抵押担保物权的角度，侧重于债权人对权利行使的自主选择权。理论上讲，第三种意见的依据有以下几点：1、在借款人和船舶抵押人同一的情况下，债权人直接向海事法院申请执行，符合海事法院受理案件范围规定;2、在借款人和抵押人不同一时，主债务人不履行债务，债权人可以行使抵押权，直接向海事法院请求变卖、拍卖扣押船舶。抵押担保不同于一般保证，行使抵押权不需有主债务人无履行能力的前提条件。《物权法》第一百九十五条也直接赋予了抵押权人拍卖、变卖抵押物的请求权;3、主债务人的义务与抵押人的义务可以分割，两者承担的义务性质、范围均不同，主债务人不属于海事法院的执行对象，海事法院只受理行使船舶抵押权的请求，不可将借款人和抵押人一并作为被执行人向海事法院提出强制执行。
经过比较，可以发现上述三种观点的分歧基本围绕着海事法院的受案范围、借款合同与抵押合同的主从关系以及抵押权的实现等问题而产生。从公证债权文书的管辖法院来讲，与船舶或其营运有关的公证债权文书，应由海事法院强制执行。如果债权公证文书不涉及船舶抵押，借款合同即与海事法院管辖范围无关。正因为船舶抵押是借款合同的次合同，抵押权在处分上具有明显的从属性，有债权才有抵押权，无债权即无抵押权。债权人希望通过确认该抵押权来担保其债权的实现，故两者不可能被割裂，最高额抵押借款亦是如此。这正是第二种意见所不能解决的问题。
第三种意见中关于直接行使船舶抵押权的观点，具体援用了《物权法》关于债权人与抵押人协议实现和诉讼实现抵押权的两种途径的规定。即，当借款人未履行到期还款义务，贷款人可以选择与抵押人协议方式，来实现船舶抵押权，从而实现其债权。公证作为当事人双方自愿、协商的方式之一，就是通过协议实现抵押权的方式来受偿债权的。只有在协商无法解决时，债权人才有必要选择诉讼方式来实现其抵押权。这种抵押权实行的诉讼方式虽然较一般的诉讼方式简便快捷，也允许强制拍卖抵押财产，但与公证债权文书的强制执行各自属于不同的两个程序，是诉讼程序与非诉程序的关系。公证强制执行是司法对公证的保障，不能因公证文书由法院强制执行而将之理解为诉讼解决方式。简言之，强制执行债权文书公证产生于纠纷产生之前，用于预防纠纷;诉讼实现抵押权产生于纠纷形成之后，用于解决纠纷。
故而，我们倾向于第一种意见。但前提是公证机关在出具船舶抵押借款合同的公证书和执行证书时，不仅要确保借款人对债务的确认无异，还务必明确抵押人对抵押责任的态度。只有这样，才能赋予对借款人和抵押人共同强制执行的效力。法院在审查公证债权文书时，应注意对此予以重点审查。
三、进一步加强船舶抵押借款合同公证文书执行工作的对策
借款合同因为当事人之间权利义务关系明确，被《联合通知》列入公证机关赋予强制执行效力的债权文书之一，其在申请执行过程中具有被司法机关所依法认可的强烈需求。海事法院如何在海事执行案件任务异常艰巨的形势下，有效加强对此类债权公证文书的执行，以进一步体现公证对债权文书经济保障和司法保障，是我们要研究的重要课题。
(一)充分运用《公证法》等公证法律规范，保证公证文书的科学性和有效性
如上所述，对于约定具有强制执行效力的船舶抵押借款合同，贷款人在合同签订之时或之后不久申请签发公证书时，公证书不仅要明确借款人，还应明确抵押人对抵押担保责任的承诺，避免出现抵押人对债权债务担保的异议。合同在履行期限届满后，借款人未履行到期还款义务，抵押人也未承担担保责任的，公证机关应严格履行调查询问职责，以适当、有效的方法和程序，就借款人和抵押人对抵押借款合同所规定的履约责任的主观意识、态度进行审查。若债务人因对合同的履行产生不同理解而与债权人之间产生实体争议，公证机关就不能轻率地签发执行证书，而应告知当事人及公证事项的利害关系人，根据相关公证法律规范，及时提起民事诉讼来解决争议。公证机关对执行证书等某些事项的弃权，实际是维护了公证的权威性和公信力。
(二)准确理顺公证机关和人民法院的关系，完善公证债权文书强制执行程序
对于公证文书强制执行的有关程序，《联合通知》作了相应规范。除此之外，船舶抵押借款合同债权文书的强制执行，还应在法定执行期限内，即在合同确定的最后履行期限届满后，在《民事诉讼法》第二百一十九条规定的申请执行期限内，向海事法院提出申请。这是法律明确规定的公证债权文书的执行期限，是必须遵守的程序规则。这就要求公证机关建立起必要的效率意识，促成公证与执行的契时配合。另外，对于公证书及执行证书的行文格式，也应严格遵照《公证程序规则》，载明债权文书公证的三要素，在执行证书中载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限等。
(三)妥善区分船舶与一般财产的界限，正确运用公证债权文书的执行手段
船舶抵押借款公证书和执行证书载明以船舶作为抵押，按照我国《担保法》关于抵押权的规定，抵押物的处理应以债务人不履行债务为前提，故执行过程中有观点主张应先执行借款人，穷尽对债务人的执行措施后，才能启动担保船舶处分程序。事实上，抵押担保不同于一般保证，并不以主债务人的履行能力为前提。公证债权文书一旦进入司法执行阶段，已足以表明借款人并无偿还借款的打算，没有必要在执行程序中再去询问借款人对履行还款义务的意思表示，或者将执行借款人作为处分船舶的先决程序，而可以直接以船舶折价或者以拍卖、变卖款来优先实现受偿。从当事人公证的真实意图出发，在洽商最高额抵押借款合同时，贷款人以船舶为最高额范围内的全部可能债权设定担保，必然已充分考虑并确保船舶的折价或拍卖、变卖价款能够确保债权的实现。也就是说，合同三方在办理强制执行公证时，对抵押财产足额清偿债权的意愿是明确的，对船舶价值是充满信心的，公证双方当事人仅对抵押财产以其债权为限达成了愿意接受强制执行的承诺。一旦进入抵押权受偿程序，如实际受偿未能全部清偿，与裁判文书的执行有所不同，船舶抵押借款合同公证债权文书的执行只以其抵押的船价为限。超过抵押船舶部分的债权是公证双方当事人未曾约定承诺和申请公证的事项，不能予以强制执行。海事法院在拍卖船舶用以清偿债务后，不论是否清偿完毕，都无需再执行债务人或抵押人的其它财产，即可结案。这是与非公证债权文书的抵押权求偿制度最本质的区别。为防止此种不良局面的出现，预防抵押船舶的价值减少，贷款人应密切注意船舶价值的变化，尤其要合理预见到市场行情变化和船舶折旧可能对抵押权实现的影响。并且，设定抵押的船舶是执行措施的关键，贷款人还应密切关注船舶的安全，若在需要实现抵押权时，未能提供船舶的动向，就无法进入拍卖处分程序，最终只能因抵押权无法行使而终结执行程序。
[结语]
通过这次对船舶抵押借款公证文书执行问题的调研，我们对公证有效接轨司法的相关程序及其法律问题进行了有益的探讨，为进一步完善海事债权公证文书的执行措施和手段打下了一定的理论基础。公证的效力需要法律程序的有力保障，为之最高人民法院与司法部去年在宁波召开了赋予强制执行公证债权文书执行问题的研讨会，希望不久之后会有最新最有权威的纪要形成，对我们调研报告涉及的以及未涉及的诸如公证与诉讼的选择等问题作出司法解释层面上的明确，从而让公证作为非诉解决机制最终发挥对诚信体系建立的真正价值。
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