【保证人的追偿权】关于共同保证人之间追偿权的规制
2002年11月23日，最高人民法院出台了法释[2002]37号《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，规定：“根据担保法第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证责任期间内向未承担保证责任的保证人主张保证责任的影响。”批复沿袭了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)和司法解释对共同保证的二分法，即“以是否约定保证份额”为标准，将共同保证分为按份保证与连带共同保证两种基本形态。
多年以来,我国担保法立法和理论中多以一人保证为立法和理论的标本，忽视了对共同保证理论的深入探讨，遑论共同保证人之间追偿权的规制。许多担保法理论丛书对共同保证进行论述时，多是以立法的二分法为论点，稍加论述而带过。然共同保证结构极其复杂，共同保证人之间追偿权的规制，实有重大的理论和实践意义，(1)理论和实务界应高度重视。
共同保证是由数保证人共同缔结保证合同或数个个体保证人分别缔结保证合同根据法律的推定、意志叠加所形成的保证形态，因此除立法所规定的两种基本形态外，从理论上分析还存在一般责任共同保证、混合责任共同保证等共同保证形态，共同保证人之间追偿权在这些共同保证形态中均客观存在。显然立法未有规定。就批复中“保证责任期间内”而言，其法律内涵就并不明确，简言之：是指共同保证责任期间内还是个体保证责任期间内，法律适用上仍需抉择。由于共同保证的形态的差异，因此共同保证人之间追偿权的规制不仅受共同保证合同广度的制约，而且还受到个体保证合同广度的制约，如共同保证中保证意思联络的有无、共同保证责任期间与个体保证责任期间、共同保证责任方式范围与个体保证责任方式范围等保证合同意思表示的冲突与协调等。为正确厘清共同保证人之间追偿权的法律关系，笔者拟从共同保证的结构形态入手，分析制约共同保证人之间追偿权行使的法律要件、追偿权消灭与阻却事由，进而提出对共同保证人之间追偿权进行规制的思考，以求教于大方。
一、共同保证及其基本形态
保证“是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为”。(2)现实生活中保证担保复杂多样，常出现数人为一债务人的同一债务提供保证，或数人为债务人的同一债务同时提供保证、抵押、质押等情形，这就需要在理论上加以补充和扩展。
国内学界通说认为，数人对同一债务的履行所提供的保证构成共同保证(3)。共同保证具有以下特点：1、保证人须为两人或两人以上，2、对同一债务人的同一债务为保证。一人保证常因资力和信用局限，不能有效担保债权的清偿，且保证人在经营、交易过程中资力并不是一成不变的，或减损、或增加，或持平。因共同保证能累积多个保证人的资信以确保债权的清偿，将共同保证人中的一人或数人因经营不善导致资力减损、破产而无法承担保证责任、债权人的债权得不到有效清偿的风险大大降低而受到青睐。同时共同保证可以有效分散单个共同保证人所承担的保证责任的风险。单个保证人承担保证责任时，其对保证债务承担的一般是全部数额。但在有其他保证人共同提供保证责任时，因可按照保证人的约定或法律推定予以平均分担，因此对每个共同保证人而言，其所承担的保证责任一般总是小于债务额。
然而，如此重要的民事法律关系，我国担保法中所涉及的条款仅1条，即担保法第十二条。直至担保法司法解释出台后，对此有所改观。司法解释扩充了对共同保证规定的法条数量，共计为5条(4)，但司法解释及前文所引批复囿于立法的二分法，未对共同保证人之间追偿权有所突破。担保法规定共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。共同保证人之间追偿权的产生、行使不言而喻限于此二种形态。而在按份共同保证中，因各保证人承担的保证份额累加一般总是等于债务总和，共同保证人之间无法产生追偿权，因此也就不存在追偿权规制的法律问题，立法中对此予以当然的排除。
但事实并非如此，“除按份共同保证与连带共同保证这两种法定的基本形态外，从其他角度来解析，共同保证还应有其他诸多种类型的划分，且各种类别或形态的共同保证得发生交叉、竞合，以致形成各种复杂的结构形态。而这点，恰恰是经常被人们忽视的问题”，比如：(一)共同缔约的共同保证与分别缔约的共同保证;(二)意定共同保证与法定共同保证;(三)限额共同保证与全额共同保证;(四)一般保证责任方式的共同保证、连带责任方式共同保证、混合责任方式共同保证。(5)亦有学者认为，共同担保可以是一般担保，也可以是连带责任保证。因此共同保证的责任承担也较为复杂一些。一般共同保证的责任，是指共同保证人与主债务人之间的关系按合同的约定是一般保证关系，承担补充责任。连带共同保证的责任，这是指共同保证人与主债务人之间的关系按合同约定是连带责任保证关系，以保证债权的实现。这里要指出的是如果各保证人分别与债权人订立保证合同时，对保证份额没有约定或约定不明确的，各保证人之间应承担连带责任。(6)由此可见，在共同保证中，保证合同的当事人除可以对按份及连带与否进行约定外，还可以对保证合同的其他事项进行广泛的约定。共同保证中保证合同当事人的意思表示，实质上对共同保证合同的广度有着深远影响，在深层次制约着共同保证人之间追偿权的产生、行使。但我国立法和司法解释对共同保证中保证人对合同约定的自主权未给予足够的尊重，仅是进行了简单的非A即B 式的法律设计。
共同保证是由数保证人共同缔结保证合同或数个个体保证人分别缔结保证合同根据法律的推定、意志叠加，或根据法律的规定所形成为一债务人的同一债务承担保证责任的保证形态。从意思联络出发，辅之以保证责任方式、范围标准，我们可以把共同保证分为以下几种基本形态：
1、意思联络的共同保证
指数人为一债务人的同一债务提供保证担保时，数人之间事先有意思上的联络，互约同意为同一债务人的债务提供保证责任担保的一种共同保证形态。
因承担保证责任的方式约定差异，又表现为以下几类更为细化的形态。(1)有意思联络一般保证责任型的共同保证，即数个有意思联络的保证人同意提供一般保证责任方式的共同保证。(2)有意思联络的按份共同保证，即对同一债务，数人经意思联络与沟通，同意对债务提供按一定的份额对债权承担保证责任的共同保证的形态。按份共同保证中多以数个保证人所约定分担的数额相加等于债务总额为常态。但现实生活中，事实总是复杂的，也存在数个共同保证人所提供的按份保证中的份额相加大于或小于债务总额，大于债务总额时，则存在保证份额重叠的情况。(3)有意思联络的连带责任共同保证，即约定的承担保证责任的方式为连带保证责任(共同保证中最为常见多发的形态，为立法所着重确认、调整)。(4)混合型(一般、按份、连带共存)有意思联络共同保证，即保证责任方式的一般保证责任、按份保证责任、连带保证责任共同存在，各保证人根据保证合同及保证人之间意思联络承担保证责任。在以上各种形态的共同保证中，除各共同保证人与债权所约定的保证责任债务累加与债务人的债务总额相等的情形外，均可产生共同保证人之间追偿权的法律关系。
2、无意思联络的共同保证
即数人在提供保证担保时，数保证人之间未有意思上联络的共同保证形态。基本分类同上文。
3、混合型意思联络共同保证
即指共同保证中，一部分人之间有意思上的联络，另一部分人之间未有意思上的联络的共同保证形态。分类同上。公报所载案例即属此情形。
二、共同保证人之间追偿权的产生及行使
追偿权是指一方当事人在先承担法律责任后，根据法律的规定或合同的约定，向真正的责任人或其他的分担义务主体求偿的权利。如国家赔偿案件中国家承担赔偿责任后享有向有重大过错或故意的责任人求偿的权利。又如侵权赔偿纠纷案件中，互为连带赔偿侵权的责任人，在对外承担责任后，可以要求其他侵权责任人予以赔偿和分担。共同保证人之间的追偿权，则是基于保证合同的约定或法律的推定，而产生的法定的附随权利。一(数)保证人在承担了保证责任以后，可以向主债务人或其他保证人求偿。共同保证人之间追偿权产生及行使的规制因共同保证的固有特性、形态的复杂，法律适用上应仔细分析推敲。
我国《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担连带保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”这一规定确立了我国共同保证人之间追偿权行使的基本原则。但共同保证人之间追偿权的产生及行使的领域，并非仅存在于“没有约定保证份额的保证人承担连带责任”这一情形。保证合同作为一种民事行为，应当包括以下内容：(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围：(5)保证的期间;(6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的可以补正(7)。因此共同保证人之间追偿权的产生、行使与共同保证合同内容的广度有关，而共同保证合同的广度受构成共同保证的个体保证合同的广度制约，则共同保证人之间追偿权的规制受构成共同保证合同的个体保证合同广度的制约，即：共同保证中的意思联络、保证期间、保证责任方式与范围。只有当合同当事人未对保证合同的内容作特别约定时，才适用法律推定。尤其是对保证期间、保证责任方式、范围等内容，法律推定一般都是作为当事人意思自治原则的有效补充。而立法和司法解释对共同保证人之间行使追偿权领域的规定，排除了保证合同当事人对除按份以外的保证内容进行平等、自愿协商的权利，因此有违意思自治原则.
1、意思联络
保证是一种人的担保，属信用保证，没有形式上的要求，无需公告，因此容易设定，商业费用低，与物权担保相比，这种担保无公示上的要求。共同保证“通常包括两种情况：一种是各个保证人之间在提供保证时，互相之间有意思上的联络;另外一种是各方在订立合同之初，并不知道除自己之外，另有其他人对同一笔债务提供保证。无论是哪种情况，均成立共同保证。换句话说，即成立共同保证并不需要保证人之间事先具有意思上的联络。”(8)
但事实上，“区分共同保证人之间的关系和共同保证人与债务人之间的关系这两种不同的法律关系，对于有关问题的处理是至关重要的。应当特别强调的是，连带共同保证中的连带是指各个保证人之间有连带关系(学理上通常称为“保证连带”)，而非指保证人与债务人之间的连带关系(通常简称为“连带保证”)，在连带共同保证成立后，可能发生双重连带关系(一是共同保证人之间的连带关系，二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系)，但并不必然发生双重连带关系，因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系，仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定”,(9)“应当注意的是，有时连带责任与共同保证可同时竞合于同一保证之中，其条件是：诸共同保证人均未约定其保证份额，而只约定诸保证人与债务人就主债务承担连带责任，这时就会出现连带责任保证与共同保证并存的情况。”(10)保证人不但与债权人、债务人之间存在法律关系，而且保证人之间也存在法律上的利害关系，即共同保证人之间的追偿权与抗辩权。共同保证合同(尤其是数个无意思联络的个体保证合同所形成的共同保证)中个体保证人与债权人、债务人对保证内容的约定、承诺并不必然由另一个体保证人承继，除非共同保证人之间有意思上的联络、约定，或虽无约定但个体保证合同内容完全一致，即保证合同的广度一致，才在保证人之间产生保证连带责任，但如果存在个体保证合同约定的差异或专属抗辩权，除非保证人之间事先有意思联络，否则拥有专属抗辩权的保证人的抗辩权并不因债权转让给承担清偿责任的保证人行使追偿权而消灭。通过意思联络可以根据合同约定或法律的推定，迅速判断共同保证人之间系保证连带，还是保证按份，还是保证不连带，还是一般保证连带等，使共同保证人之间的追偿权和抗辩权针对性更强。
2、保证期间
所谓保证期间，是指依照合同的约定或法律规定，保证人承担保证责任的期间,超过该期间保证人则不承担保证责任。众所周知，保证系单务合同，除有偿保证外多为单务无偿的法律关系。债权人、债务人对保证人享有利益。保证期间的设立基于诚信原则，是对债权人、债务人与保证人三方的利益进行衡平的有效措施，以帮助保证人摆脱保证债务漫长的困境，同时也敦促债权人积极行使权利。司法解释以一人保证为标本，对债权人在保证期间行使权利进行了规定，还提出了保证债务诉讼时效这一法律概念，债权人在保证有效期间向保证人主张权利后，保证期间消灭，取而代之的是保证债务诉讼时效。共同保证中保证期间的约定或法律推定多以相同期间为常态。但现实生活中，共同保证中各保证期间不一致的情形也时有发生，因此，共同保证中存在共同保证责任期间与个体保证责任期间的冲突，尤其是在无意思联络的共同保证中经常发生。约定或推定的保证期间具体时间涉及个体保证人保证责任诉讼时效的起算。
笔者认为：共同保证责任期间是指，各个体保证合同中所约定或推定的重合部分或一致的保证责任期间，各保证人在共同保证期间内承担共同保证责任。如果保证人所约定的保证期间大于共同保证期间，则超过的期间，其他共同保证人的保证责任消灭，只有该保证人在所超过的期间内仍对债权人承担保证责任;反之，小于共同保证期间时，在相重合的保证期间承担共同保证责任，超过其承诺的部分，该保证人应免责，其他共同保证人则仍应承担共同保证责任。对于共同保证中共同保证期间与个体保证期间的协调，立法和司法解释实应进行充分的法律储备，以适用之需。批复认为“共同保证人之间的追偿权不受债权人是否在保证期内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”，这是指共同保证中保证期间一致的情形，因此对公报中所载之案例的法律适用非常准确，但在面对共同保证中保证期间不一致时，则实难解释得通。况且，因批复中的“保证责任期间内”存多种理解，故其所指“保证人”易引起歧义：它是指在整个共同保证期内未被主张保证责任的保证人，还是指行使追偿权的保证人被债权主张权利时仍在共同保证期内的未被主张的保证人，抑或是指虽未被债权人在保证期内亲自主张，但债权人已向其他保证人一人或数人在共同保证期间内主张保证责任，在保证期间消灭后，适用保证债务诉讼时效的规定，债权人向其中一保证人或数人主张保证责任，一保证人或数保证人在保证债务诉讼时效内清偿责任后，向未被实际在保证期内主张的保证人行使追偿权的情形;亦或是指共同保证人之间，不论其他保证人是否在约定或法律推定的保证期间内，被债权人主张权利与否，已清偿保证债务的保证人都有权向其他保证人行使追偿权的情形。从批复的行文来看，似乎是指最后一种情形。笔者对此实难认同。试举例如下，以证观点：
设在无意思联络连带共同保证中有A、B、C三个保证人，A 与债权人约定保证期间为3个月，B 与债权人约定保证期间为6个月，C与债权人约定保证期间为1年，此时就出现了共同保证责任期间与个体保证责任期间冲突的现象，立法是应进行协调，个体保证责任期间的约定应给予尊重。首先，A、B、C三人在3个月的保证期内对债权人承担连带保证责任，保证人之间互为保证连带，在此3个月内，债权人向A、B、C三人中任何一人主张保证责任，则保证期间均结束，取而代之的是保证债务诉讼时效，此时债权人向任何一人主张债权，A、B、C三人中任何一人在清偿后，都可以向其他二人行使追偿权。换言之，在3个月的共同保证期内,A、B、C三保证人之间产生追偿权。其次，如债权人在3—6个月内向A、B、C三人中任何一人主张保证责任，因为A 已因保证期间届满而免除保证责任，享有时效之抗辩权，债权人必须向余下B、C二人主张保证责任方为行使正当的权利，如果B、C二人中一人履行了清偿责任后，则可以向除A以外的一方保证人主张追偿权，即只在B、C二人之间产生追偿权,因为只有B、C二人在3—6个月内构成共同保证期间;如果A放弃时效抗辩之利益，承担了保证责任，则其可向B、C二人主张追偿权。如果债权人在6—12月内向A、B、C三人主张保证责任，则A、B二人因保证期间已届满而免责，只有C保证人必须承担保证责任，而C保证人承担保证责任后无权向A、B 二保证人主张追偿权。这是由保证期间的内在效力所决定的，并不因保证人的增加而改变其固有之特性。
3、保证责任方式与范围
共同保证人之间追偿权的产生和行使还受保证责任方式及范围的制约。一般而言，共同保证与一人保证并无不同之处，惟其特殊者在数人保证同一债权，则各保证人就所保证债权应负担之金额如何，法律不能不设明文以解决这一问题。考察国外立法例：一是以法国为代表的共同保证分划权主义。《法国民法典》第2025条：“数人就同一债务人做保证时，每一保证人均就债务之全部负保证责任。”而在第2026条又规定：“但是，每共同保证人均可要求债权人事先按每共同保证人承担的保证比例与份额，分别行使其诉权并其缩减至各保证人负担保证之部分。但是共同保证人抛弃其可以要求的分别保证责任之利益时，不在此限。”第2033条规定：“数个保证人就同一债务人做保证时，已进行债务清偿的保证人，对其他保证人，就每一人各自应负担的部分与份额，有求偿权。”(11)与法国的规定相似的还有日本民法典(12)。第二种立法例以德国为代表，原则上否定共同保证人的分割利益，采自由选择权保障主义。《德国民法典》第769条：“(连带保证)数人保证同债务的，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负责。”与此相类似的还有我国台湾(13)。我国担保法的立法及司法解释从本质上来讲，采纳的是与德国相似的立法例。
自由选择权保障主义对债权人固然有利，然对共同保证人之间追偿权的行使有时难期公平，且有碍保证人提供共同保证的积极价值的发挥，尤以无意思联络为甚。共同保证成立以保证人之多数和债务之同一为要，除此之外，对共同保证合同内容是否完全一致，并未有规定。共同保证合同中的保证合同内容与一人保证内容并无差异，亦可进行广泛的约定，一般多以共同保证人的保证责任方式与范围完全一致为常态。但也存在个体保证合同中共同保证人对保证数额、保证责任方式的不同的共同保证形态，从前文的分类即可以看出。比如A 保证人与债权人约定为一般保证责任，B保证人约定为连带保证人;或A 保证人对100万元的债务承担60万元，而B保证人同意承担70万元，则双方所约定的保证范围存在交叉。在有意思联络之共同保证时，各保证人可以事先对双方的分歧点进行沟通、协调，共同保证人之间的追偿权的行使就可以按双方的事先约定而进行确定。但对于无意思联络之共同保证，由于双方事先无意思联络，就必须对双方之间追偿权的产生与行使进行法律的推定。一保证人所作的承诺是否必然完全由另一保证人承担，这是立法和法律适用所必须面对和回答的法律问题。保证人对合同权利义务的特有约定，不能因其他保证人提供保证而改变或消失。例如我国《担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，这是一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”但该法并未规定共同保证可以改变一般保证的性质，因此在一(数)保证人提供一般保证，而一(数)保证人提供连带保证时，一般保证人并不因此演变为连带保证人，提供连带共同保证的保证人在承担保证责任后，并不能直接向一般保证人行使追偿权，而必须先向主债务人予以追偿。共同保证人之间追偿权的产生和行使是后顺位的，是以已向债务人实施追偿权为前提。连带共同保证中，共同保证人与债权人虽未约定保证份额，但保证人之间存在份额约定，因此在一保证人承担全部保证责任后，可以在双方约定的份额内产生追偿权。在保证人所约定承担的保证份额存在交叉的共同保证形态中，交叉部分，应适用连带清偿的规则，各保证人之间则就交叉部分始产生追偿权，此时的共同保证人之间的追偿权的行使有约定的按约定处理;没有约定的，有的学者认为应依各保证人所约定的保证份额的比例进行分担，即如有一方保证人承担了重合份额，则只能按比例计算追偿数额，要求另一(数)保证人承担分担义务(14);但有人认为就重合之部分，应由各保证人均分。笔者认为没有约定的，应按保证人的人数予以均分，比较符合立法的本意(15)。
4、共同保证人之间追偿权的预先行使问题
在根据约定或法律的推定共同保证人之间存在追偿权时，如果一方保证人破产或发生无清偿能力，共同保证人之间的追偿权可否预先行使这在法律上没有规定。法律仅规定在主债务人破产情况下，债权人应申报债权，如不申报，则各连带保证人可以作为一整体申报债权。对债务人行使预先追偿权，这是因债权人的债权已经客观存在，为充分保护债权人与保证人的衡平利益，立法予以创设的法律特权。追偿权为形成权，保证人之间追偿权，必须在保证人真正承担了保证责任后才产生，而承担了清偿责任的保证人就取代了债权人的地位，如一方保证人破产，不需要预先行使，直接可申报债权，以获得追偿权的清偿。因此共同保证人之间的追偿权不存在预先追偿的问题。
三、共同保证人之间追偿权的消灭与阻却
1、主债务人清偿保证债务
主债务人是权利义务中的核心，是保证债务的本位义务人。因此，在共同保证中一保证人承担了保证责任后，就产生了双重追偿权：对债务人的追偿权或共同保证人之间的追偿权。在两种追偿权的行使过程中是顺位选择还是可自由选择担保法司法解释规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按其内部约定的比例分担……。”(16)主债务人清偿保证债务后，权利义务从根本上履行完毕，保证人之间追偿权自然消灭。同样在已承担保证责任的保证人与债务人合并或兼并控股，因权利和义务主体混同为一人，视为债务人已清偿了保证债务，因此，共同保证人之间的追偿权消灭。
2、一保证人与另一(数)保证人合并或兼并
已承担保证责任的保证人与另一(数)方保证人合并或兼并，因权利义务主体混同，履行对象消失，因此共同保证人之间的追偿权消灭。
3、共同保证人之间追偿权的先诉抗辩权
不论连带共同保证、一般共同保证，还是混合共同保证，都存在共同保证人之间追偿权的先诉抗辩权。连带共同保证基于担保法司法解释第二十条第二款的规定产生，(17)而一般共同保证和混合共同保证，则因约定或一般保证所固有的先诉抗辩权而决定的。
4、共同保证人不当清偿的失权
共同保证人对保证债务的不当清偿并不产生追偿权。如已有一方保证人向债权人承担保证责任，另一保证人又向债权人实行清偿行为，后清偿的保证人不产生保证人之间追偿权的法律效果。同样在债务人或保证人有令债权人的债权全部消灭的抗辩权，但保证人放弃此抗辩权而为清偿的，则共同保证人之间同样不产生追偿权法律效果，如保证时效之抗辩权。共同保证中未清偿的一方保证人同样可以运用债务人或其自身的抗辩权，以抵消或减弱共同保证人的追偿权对他(她)的作用。共同提供独立保证的则不在此限。
四、共同保证人之间追偿权的规制
保证合同系单务合同，涉及两个法律关系、三方当事人的合同利益，因此应本着对三方当事人的合法权益进行衡平保护的原则，完善相关立法。我们知道，相对于债权人、债务人而言，保证人是三方当事人中的弱者，处于弱势地位。除有偿保证外，保证人根本无任何合同利益可得，保证合同的约定是保证人进行自我保护防范的有效机制。各国保证立法中都非常尊重当事人的意思自治, 《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至超过保证契约所定的限度。”(18)共同保证是由数个个体保证合同所组成的,故共同保证合同内容的复杂程度可以说是任一个体保证合同的几何倍数(除非完全一致，因此立法应通过一定的规则予以确认和调整),但担保法和司法解释非A 即B 式的规定，使得共同保证合同中保证人对保证合同进行自我保护的特别约定成为一纸空文，使法律规定的预测作用发生动摇。担保法、司法解释和批复以共同保证中保证合同内容约定完全一致为出发点，忽视了个体保证合同内容意思自治性对共同保证合同的制约。虽然《担保法司法解释》第二十条第二款规定的先诉抗辩权在一定程度上缓解了矛盾，但对无力分担的保证人如何处理又未作规定。
且我国担保法仅规定保证人在清偿后有向主债务人通知的义务，但未规定有向其他保证人通知的义务。有意思联络的共同保证中，一方保证人在被主张权利或主动清偿以后可以及时通知另一方保证人，从而避免出现不当或重复清偿的现象。但在无意思联络的共同保证中，因债权人的信息垄断，不知情的保证人信息不畅，通知就会存在法律上的困境，不当或重复清偿在所难免，而保证人在这种情况下只能请求返还，共同保证人之间处于不利状态，但对债权人又无制裁措施，实在有违诚信，法律秩序安定价值亦将无法保证。相比较而言，处于优势地位的债权人可以选择保证人中相对最弱的，即最容易使其债权获得保障的一(数)方保证人行使权利，这就使保证人在行使追偿权时面对不可预见的抗辩权的行使，导致共同保证人之间追偿权的行使更难期待一蹴而就，这无疑会造成不必要的诉讼负担，并枉然增加大量的追偿费用，这些实为共同保证人之间追偿的规制亟待解决的课题。
为有效消除以上负面影响，笔者认为，首先在无意思联络的共同保证中借鉴法国立法例，采分划权主义，减少讼累。同时共同保证的债权人应负有告知各共同保证人(尤其是无意思联络的各共同保证人)其他同样为之提供保证责任的个体保证合同的内容、债务清偿等基本信息的义务，以便于共同保证人之间追偿权的顺利行使。公报所引案件中，昆明中院在判决书中代为告知了英贸公司存在为主债务人提供保证责任的另一无意思联络的共同保证人天元公司，原告英贸公司的追偿权因此得到有效保护。但增加了不必要的诉讼负担。法律既是微观经济的调节器，同时又是宏观经济的杠杆。批复规定，共同保证人之间追偿权行使不受债权人未在保证期间内主张的影响，虽可以在一定程度上保护了债权人的利益，但实则会助长共同保证中债权人的懒惰、懈怠的心理，导致纠纷无限期延长，从而不利于秩序的安定和纠纷的及时解决。故我们应对现行的自由选择权保障主义进行必要的限制,在共同保证诉讼中提倡债权人对所有共同保证人提起诉讼，实行必要共同诉讼,通过必要共同诉讼，共同保证人之间追偿权的产生、行使、抗辩就会一目了然。一方面，对于共同保证诉讼，法院可通知共同保证人共同参加诉讼，减少讼累，以维护诉讼秩序的安定。另一方面适时对涉讼案件发挥主观能动性，体现法律的导向功能。这样我们就能有效降低诉讼成本，节约司法资源，同时能够有效保障秩序安定，实现法律公平、正义价值。
其次，在共同保证诉讼中，为充分保护共同保证人之间的追偿权，还应尊重各个体保证人对保证合同的约定，在无特别约定时，方适用法律推定裁处纷争。关于共同保证合同的内容约定的立法授权，不应仅限于保证份额，还应包括保证期间等其他内容,一保证人所约定专属抗辩权不会另一保证人出现而消失,共同保证人仅在各保证人约定或法律推定共同保证内容范围内承担共同保证之连带义务,进而言之产生共同保证人之间的追偿权。
最后，批复中的“保证责任期间内”法律内涵应明确界定，指“共同保证责任期间内”，是各保证人都有约定或由法律推定的保证期间各保证人重合的部分，而不是指某一个体保证合同的保证期间内，超过共同保证期间或小于共同保证期间的，按特别约定处理。债权人只有在“共同保证期间内”主张权利，履行了清偿义务的保证人，才可适用批复的规定行使共同保证人之间的追偿权。
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