【生存机会丧失损害赔偿】日本法上的期待权侵害理论概述
在医疗事故因果关系的研究中，不作为型因果关系的问题尤其引人注目，而在不作为型因果关系的问题中，又以医疗方的不作为虽有重大过失，但即便实施了作为义务、患者也无法避免死亡的情况最为棘手。近数十年来，为了使在上述情形下的受害人能够得到法的救济，日本医事法学界展开了有关“期待权侵害理论”的研究。近年来，这一理论日趋成熟，在实践中积累了不少经验。
期待权侵害论产生的背景
在日本的医疗过误诉讼中，患者一般必须对事实的因果关系和法的因果关系进行主张和举证，而患者对医疗过误因果关系的判断和举证往往存在相当的困难。为解决这一问题，日本判例确立了高度盖然性因果关系证明标准，即具有一般人不会发生怀疑程度的真实确信度。但是，由于多数医疗行为只在一定概率内有效，因而在高度盖然性的前提下，尤其在不作为医疗过误损害赔偿裁判中，根据判例、通说的“all or nothing”传统模式，即使医疗方的不作为有重大过失，但只要应当实施的医疗行为没有相当概率的疗效，医疗方的损害赔偿责任就不能成立。最明显的体现即为20世纪70年代，多数下级审判在此类案件中多以不能肯定医疗方的过失与患者死亡之间有相当因果关系为由而否定了原告的请求。
有基于此，少数下级审裁判例和少数学说从70年代开始展开了以下探索：一方面适当放宽因果关系的证明度，另一方面通过某种理论上的操作，在法律上对因果关系进行认定，或者修正乃至转换损害概念，以期达到缓解因果关系证明困难的目的。期待权侵害理论就是在这一探索过程中产生的、对传统因果关系的损害概念进行修正转换的一种理论。
期待权侵害理论的发展经过
20世纪70年代，日本出现了不少在癌症的治疗上追究医疗机关或医生过失责任的案例。其中大部分案例中的患者罹患进行期癌或晚期癌，换言之，这些事例都具有即使医疗方实施了适当治疗、患者也无法免除死亡的案情。对此类案件，如果按照传统因果关系观念，把患者的死亡视为损害内容的话，则事实的因果关系根本无法成立。为此，一部分下级审裁判例做出大胆尝试，当医疗方的不作为有重大过失，但又不能认定如果实施该作为患者就能够生存时，将损害概念更换为“对符合现代医疗水准的适当诊疗的期待利益受到侵害”，因此，认定医疗方的过失与这一损害内容之间具有事实的因果关系。
但是20世纪70年代到80年代之间，关于期待权侵害理论是否应当存续和发展，肯定说与消极说之间展开了激烈的争论。消极说主要提出如下疑问：不能认定过失与死亡之间有因果关系，却要医方承担损害赔偿责任，岂不是“无因果关系责任论”吗期待权只是患者主观上的臆想，这种期待的侵害只不过是义务违反的代名词，能够作为独立的权益来保护吗如此放宽损害赔偿责任的要件，会不会导致萎缩性医疗等不良后果的发生呢肯定说则对传统的判例及通说对因果关系的理论提出质疑，同时认为，期待权侵害论的目的正是为了克服事实的因果关系判断存在的问题。肯定说进一步确定了期待权侵害论的适用范围，认为如果将损害内容考虑为“对适当治疗可能性的期待”以及“对享受余生可能性的期待”等生活质量或生活方式的追求利益受到损害的话，因果关系的认定则不存在障碍了。
20世纪80年代以后，愈来愈多的学说对期待权侵害论表示支持。在后来的探讨中，期待权侵害论的保护利益即损害的概念被定位在以下两个方面：一、在不作为存在过失，但结果回避可能性利益被侵害来处理;二、在不作为存在过失，但根本不存在死亡回避可能性的情况下，可以作为以下各种利益被侵害来处理：1.得到适当治疗后追求生活方式以及生活质量的利益;2.适当治疗机会的利益;3.期待得到符合医疗水准诊疗的利益。