【著作权归属】没有明确约定著作权的归属或没有订立合同的情形分析
我国著作权法第11条规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。如合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”我国著作权法的规定类似英国1988年版权法，在一定程度上避免了肖像权与肖像作品著作权的冲突。但是由于委托人与受托人未必就能十分关注作品著作权的归属以及著作人身权的不可转让性，两权之间的冲突仍可能发生。
在这种情形下，著作权属于受托人。由于我国著作权法没有作出避免肖像权与肖像作品著作权的约定，两种权利的冲突则相当激烈。具体冲突表现为[11]：
1、肖像权人自己或许可他人修改肖像作品。
2、肖像权人自己或许可他人将肖像作品用于商业目的，如提供给厂家做广告、商品装磺、出挂历或做为杂志的封面。
3、肖像权人未经著作权人同意复制并有偿发行肖像作品。
4、肖像权人未经著作权人同意编辑如汇编一本画册。
5、肖像权人未经著作权人同意自己或许可他人将肖像作品用于其他用途。
6、著作权人未经肖像权人同意，多冲洗照片或多绘画像、多塑雕像，在将底片及肖像权人要求冲洗的相片或者画像，雕像给肖像权人之后，持有多洗之相片，多绘之画像、雕像。
7、著作权人未经肖像权人同意，发表肖像作品。
8、著作权人擅自出售肖像权人的肖像照片、画像或雕像。
9、未经肖像权人同意，著作权人自己或许可他人使用肖像作品。
以上1—5种情况属于肖像权人侵犯著作权人的权利，而6—9种情况则属于著作权人侵犯肖像权人的权利，我们下面—一论述。
第一种情况往往发生在肖像权人取得肖像作品载体的所有权后，认为作者创作的肖像作品不像自己，有的甚至认为丑化歪曲了自己的形象。对于肖像摄影作品，由于技术上的原因肖像权人比较难以改动，而对于肖像画及雕像则容易改动。肖像权人如果未经肖像作品作者同意就自己或请他人改动肖像作品上应认为属于侵犯作者修改权的行为。修改权包含正反两方面的意思。从正面讲，作者有权修改目己的作品。从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲目己的作品。我国著作权法将此两层意思分列为两项精神权利，“修改权”与“保护作品完整权”。作为一项著作人身权，修改权仅属作者本人。一幅肖像作品其艺术程度再低，再怎么不像肖像权人，只要是作者独立创作完成的即具有独创性，作者也享有著作权，他人不得侵犯作者的著作权。英国1988年《版权法》就曾明文规定：图画作品、照片、雕塑或拼画，不论其艺术性程度如何都是艺术作品，从而受到版权法保护[12].那么有的人就会问，要是作者在创作肖像作品过程中故意丑化或歪曲肖像作品时，肖像权人能不能修改肖像作品我们认为肖像权的内容包括肖像利益维护权，即任何人不能侮辱、丑化、歪曲他人肖像，倘若受托人在为委托人拍摄、绘像、照像时故意丑化、侮辱，歪曲委托人的肖像。此时人可以诉其侵犯肖像权。作者对于这种以侮辱丑化他人形象为主题的作品是不享有著作权的。肖像权人如果愿意当然可以修改此种肖像作品。但值得注意的是两个问题：①肖像作品作者享有历禁止他人修改或歪曲自己作品的权利力有一定范围的限制。作者不能享有“绝对的修改权”。例如，联邦德国版权法第14条规定：作者有权禁止对其作品所作的“任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的”歪曲、修改。因此，肖像权人可以对肖像作品作一些适当的修改，如何界定所谓“适当的修改”是很麻烦的。诚如郑成思先生在其《版权法》一书中指出的“美术作品的作者虽有权禁止其他人歪曲性地修改自己的作品，但无论绘画还是工艺品，怎样的不成功的复制是技术原因造成的，怎样的又属于‘歪曲’，就不像文学作品那样容易鉴定了。”②即如何将“故意丑化、歪曲、站污他人肖像的行为”“与”由于水平不够、手法不熟练而造成的不象肖像人的情况“相区分，这一问题值得我们研究。
第二种情况多发生在肖像摄影作品上。顾客到摄影室拍照所得到的照片，他只是得到了照片的物权，而摄影作品的著作权仍归摄影师所有。顾客可以把照片留作私用，或用于展览。但是，倘若其把照片用于商业目的、如提供给厂家作广告，出挂历等，那就一定要征得照片著作人的同意，为摄影师署名并向其支付报酬，否则就侵犯了摄影师的著作权[13].第三种情况仅限于肖像权人复制并有偿发行肖像作品。如果肖像权人虽未经著作权人同意复制了肖像作品，但属于免费传播或不发行时，我们认为并未侵犯著作权人之权利。对于这个问题我国社会生活实践中通常的作法是“把底片都给被照相的人，那我当然享有复制权，我印多少张都可以”[14]而根据我国著作权法，著作权是属于那个照相的人的，著作权人可以禁止肖像权人复制肖像作品，无论是否发行以及有偿或无偿。这表明我国著作权法的规定与社会生活实践发生了冲撞。国外著作权法对这个问题有明确而又合理的规定，例如《联邦德国著作权法》第60条规定：肖像订购者或者其权利继承人可通过拍照复制或让人复制肖像。如果肖像属于摄影著作可允许以摄影以外的方式复制肖像。复制物可免费传播。对于因订购而创作的肖像，被画者享有同样的权利，他死后权利属于其家属所有。我国著作权法有待完善这一规定。
第四种情况主要发生在肖像绘画作品、肖像摄影作品上，肖像权侵犯了著作权人的编辑权。只有著作权人可以将目己创作后肖像作品进行汇编并出版。肖像权人要汇编出版肖像作品，必须征得著作权人同意并支付报酬且标注作者姓名。
第五种情况，肖像权人未经著作权人同意自己或许可他人将肖像作品用于其他用途是指肖像权人在自己的作品中使用肖像作品或许可他人在作品中使用肖像作品，例如：某电影明星在关于其的一部自传中使用肖像作品。又如：电影明星许可他人在为自己写的传记中使用肖像作品。肖像权人自己或许可他这样使用肖像作品必须经著作权人同意，并为作者署名且须支付报咧，否则属于侵犯著作权的行为。但是对于第五种情况一般都是有例外的，例如：在荷兰，法律允许顾客把自己的照片用于当地的新闻媒体，但顿说明拍摄者姓名。我国著作权法对比规定尚付阔如。
第六种情况下，肖像作品著作权人侵犯了肖像权人的肖像制作专有权。肖像制作专有权是肖像权的首要内容，它指肖像权人可以自己或允许他人制作自己的肖像，包括何时、何地以何种方式、何种数量制作自己的肖像。在我国实践中一般受托人为委托人制作完成肖像作品音都把肖像作品载体所有权移转给委托人，如果是相片则包括底片[15].因此未经肖像权人同意肖像作品著作权人不得多洗、多画、或多雕塑肖像作品。
第七种情况下肖像作品作者的发表权要受到肖像权限制。未经肖像人同意，肖像作品作者不能擅自发表肖像作品。因为这种作品是以他人肖像或人体作为主要内容，将这种作品公之于众，就将影响到他人的肖像权甚或名誉权、隐私权。此处容易产生的问题是，当肖像作品是集体肖像作品时，作者发表集体肖像作品是否意味着他要获得所有肖像权人的一致同意呢关于这个问题，早在1887年，法国就发生过类似纠纷，当时法国巴黎高等法院受理某著名演员请求照像馆撤去所陈列的自己的肖像之诉。最后法院判决：其个人之肖像，得要求撤去，但包括该演员在内的集体照像，则无撤去之必要。现由是：一人关于其肖像所有之利益，为全体的利益所压倒，一人之个性为全画面所掩蔽，而人格权失去其存在的基础，这一判例为多数立法采纳[16].据此杨立新先生认为，个人肖像，肖像人得主张肖像权。集体肖像，各肖像人不得主张肖像权。我们认为这种观点值得商榷。无疑，在公法领域奉行的是“公共利益、集体利益优先于个人利益的原则”，而在私法领域奉行的是“个人利益平等原则”。不得以个人利益之和，压倒个人利益。如果允许在私法领域奉行公法领域中的原则，必然造成假公共利益及集体利益之名，损害私人利益的陋弊。在私法中除了法律特别规定，集体利益不能压倒个人利益。尤其在我国，长期以来个体独立意识匮乏，以集体之名抹杀个人、以集体利益之名损害个人利益的行为严重泛滥，因此更加要注意充分保护个人利益所生之个人权利。所以在集体肖像作品的情况下，作者要发表肖像作品必须征得全部肖像人的同意。当然，现代社会为防个人利益极端弘扬之弊，私法公法化趋势日益加深，所以法律对集体利益与个人利益之关系有特别规定的应该例外。
第八、九种情况都同样属于对肖像权人肖像权的侵害。在第八种情况下，还经常会涉及到第三人与肖像作品著作权人共同承担侵权责任的问题。例如：《最高人民法院公报》1987年第1期发布的“卓小红诉孙德西、重庆市乳品公司侵害肖像权纠纷案”即属此例。第九种情况中，如果著作权人虽未经肖像权人同意自己或许可他人使用肖像作品，但并。非以营利为目的，构不构成对肖像权的馒害呢根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定、未经肖像权人同意不得以营利为目的的使用公民的肖像。从这条规定未看，如果不以营利为目的的未经公民同意而使用其似不构成对公民肖像权的侵害。事实上，许多学者对《民法通则》第一百条提出了激烈的批评，他们认为即使不以营利为目的也可以构成对公民肖像权的侵害。实际生活中有大量案件是以侮辱公民为目的而使用公民的肖像[17].我们认为这些学者的观点是正确的。当然，这有待于我国法律的进一步完善。