【劳动合同赔偿】劳动合同中经济补偿金的适用
1. 其他国家和地区的规定
总的来看，世界上许多国家和地区规定了在劳动合同解除或终止时用人单位应依法支付给劳动者一定数额的经济补偿金，下面试举数例：
我国香港地区《雇佣条例》称经济补偿金为“遣散费”，该法第五A部“遣散费”规定得极为详细，值得研究和借鉴。该法第31B条“关于享有遣散费权利的一般条文”规定：“凡雇员在有关日期前，根据连续性合约受雇一段不少于24个月的期间因裁员而遭雇主解雇;或被停工，除本部及第五C部另有规定外，雇主须付给该雇员一笔遣散费，款额按照第31G条的规定计算。”
我国澳门地区《劳资关系法》称经济补偿金为“解雇赔偿”，该法第47条规定：“每当雇主主动解约时，除遵守二款所指预先通知期限外，应给与工作者一项解雇赔偿，……”
我国台湾地区《劳动基准法》称经济补偿金为“资遣费”，该法第17条规定：“雇主依前条终止劳动契约者，应依左列规定发给劳工资遣费……”资遣费的发放分两种情况：一是雇佣合同非因受雇人原因而终止，包括第11条所规定因经济上理由“裁员解雇”的情形和所规定第14条雇主有过失致雇员“被迫辞职” 的情形;二是第11条第5款所规定的受雇人确实不能胜任工作而不得不预告劳动合同终止的情形。资遣费的数额按劳动期限一定比例计算。但第18条规定，因劳工原因而终止契约的，包括第12条所规定因劳工有过失而“惩戒解雇” 的情形和第15条所规定因个人理由而“自愿辞职” 的情形，以及定期劳动契约期满离职者不得请求支付资遣费。我国大陆《劳动法》关于经济补偿金的规定与台湾地区《劳动基准法》的相关规定有颇多类似之处。
法国《劳动法典》称经济补偿金为“解雇费”，又译作“辞退补偿金.该法典法122-9条规定：“受不定期固定合同的约束，并为同一雇主工作了两年以后而被解雇的受雇者，除犯了严重错误外，就有权获得起码的解雇费;这种解雇费的数额和计算方法将根据终止雇用合同时获得的报酬在条例中有所规定”。值得注意的是，法国的经济补偿金仅适用于不定期雇用合同。
《意大利民法典》称经济补偿金为“待遇”，该法第2120条规定：“任何终止隶属性劳动关系的，劳务提供者均有权取得因终止劳动关系而应享受的待遇。该待遇的金额应当按照劳务提供者的工龄进行计算，每年应当享受的金额相当于或不超过劳务提供者该年度的工资总额除以13.5以后说得的金额，再将各年应当享有的金额相加即为劳务提供者应当享有的终止劳动关系的待遇总额.具有特色的是，意大利劳动者在任一终止劳动关系的情况下都应享有经济补偿金，甚至根据《意大利民法典》第2122条规定，在劳动者死亡时，该补偿金也应当支付给依靠劳动者生活的配偶和子女﹑三亲等以内的血亲以及二亲等以内的姻亲.此外，该经济补偿金的逐年累积的计算方式也颇具特色。
《俄罗斯联邦劳动法典》称经济补偿金为“离职补贴”，又译作“解职金.法第36条规定：“当劳动合同根据本法典的第29条的第3款和第6款以及第33条的第2款和第6款的规定而中止时，或者由于行政领导人违反劳动法而使集体合同或劳动合同被中止时应付给职工不少于两个星期的平均工资的离职补贴.第40-3条规定：“当因实施精简或缩编而废除了劳动合同时，可向被企业﹑机关和单位解雇的职工提供：相当于平均月工资的离职补贴;在安置其工作期间保留平均工资，但在支付离职补贴的情况下从被解雇之日起保留工资不得超过两个月。作为例外，可根据劳动安置机构的决定自解雇起的3个月内保留平均工资，条件是如果该职工提前请求劳动安置机构帮助，而且尚未安排工作。提供月离职补贴和保留平均工资都在原工作单位进行。……在企业﹑机关和单位改造和撤销时，应为被解雇的职工在安置就业期间保留含离职月补贴的平均工资和连续工龄，但不得超过3个月。”由此可见，俄罗斯的经济补偿金数额较少，但其规定在安置其工作期间保留平均工资颇有特色。
经济补偿金也获得了国际劳工组织的承认。为保护就业的劳动者不被雇主无理解雇，早在1963年国际劳工大会就通过了《雇主提出终止雇用建议书》。1982年国际劳工大会又通过了《雇主提出终止雇用公约》和同名建议书，用以取代第119号建议书。就该公约而言，“解雇”和“终止雇佣”是指雇主主动终止雇佣关系。该公约规定，被终止雇用的工人有权得到合理的事先通知和足够的补偿。根据国家法律和实践，被解雇的工人应有权享有解雇补助或其他离职福利，其数额应特别根据工作年限和工资水平而定，并由雇主或由雇主缴纳费用的基金直接支付。如因工人行为严重不端而解雇时，则雇主不需事先通知时间和补偿，但此种解雇只有在雇主确实无法采用其他途径，而且在此种解雇决定生效前曾给与工人申诉机会的情况下才能作出。第166号建议书进一步规定，工人在解雇通知期为另谋职业，有权得到合理的﹑不扣工资的脱产时间.这一制度在功能上类似于经济补偿金。
2.我国法律的规定和完善
根据我国《劳动法》第28条的规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种：
经过双方协商一致，由用人单位解除劳动合同的情况。《劳动法》第24条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”
用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情况，也称为非过失性解除。《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情况。《劳动法》第27条规定，“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”
笔者认为，上述规定对劳动者权益的保护尚有欠缺之处，应进一步扩大和完善经济补偿金的适用。在劳动合同解除时，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外.用人单位都应当支付经济补偿金，包括用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同、非过失性解除、经济性裁员、“被迫辞职”以及特定情形的合同终止、约定竞业限制等情况。同时，《劳动法》第106条赋予了省、自治区、直辖市人民政府规定劳动合同实施步骤的权力，各地出台了大量涉及劳动合同的地方法规和规章，对经济补偿金问题有许多不同的规定，造成省与省、省与部之间规定的冲突，不利于法律的统一实施。笔者认为，应尽快出台《劳动合同法》以统一法律的适用。在经济补偿金的适用中，非过失性解除和经济性裁员的情形下用人单位应当支付经济补偿金纳入法律引起的争议很小，笔者不再专门讨论，需要着重研究的是下述情形：
第一，用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形。劳动部办公厅在《对河北省劳动厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是在规避法律，但劳动者却难以证明是由用人单位提出解除合同。因此，笔者认为，这时必须查明事实，劳动者本人提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形，必须是劳动者出于真实意思而提出解除合同时，用人单位才可以不支付经济补偿金。这种情形往往和劳动者自愿、主动辞职相似，即此种情况下的劳动者解除合同完全是自愿失去这份工作，且其大多是高级管理人员和技术人员，解除合同是因为有了更好的工作机会，故而用人单位没有必要支付经济补偿金。《劳动合同法》》)第45条规定，依照本法第35条的规定解除劳动合同，且系由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一条规定坚持并明确了由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同才支付经济补偿金的做法。
第二，“被迫辞职”的情形。对于《劳动法》第32条规定的劳动者单方行使解除权的情形，《经济补偿办法》未规定是否给予补偿。该条除第一项“在试用期内”外，其他规定即“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，都是用人单位存在过错、严重侵犯劳动者人身自由或者违反合同的情形。我国台湾地区学者称之为“被迫辞职.其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;克扣或者无故拖欠劳动者工资的;拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这一条确认在用人单位存在严重过错导致劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位也需要支付经济补偿金，从而弥补了《经济补偿办法》规定的不足，值得立法者借鉴。《劳动合同法》第55条明确规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为，该条虽然用赔偿金取代了经济补偿金，但赔偿金的计算仍然以经济补偿金为基础，与赔偿金应以实际损失为依据不符，建议该条可改为“……由劳动保障行政部门责令用人单位支付经济补偿金，并支付经济补偿金1倍的赔偿金。”此时的赔偿金显然是惩罚性赔偿金。
第三，特定的合同终止的情形。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定，“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条项和第十五条规定的情况，解除劳动合同的，企业应当按照其在企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费……”即按照该法的规定，国营企业的劳动者在劳动合同解除和终止时均享有经济补偿金。《劳动法》对劳动者在劳动合同终止时能否享有经济补偿金未作明确规定，劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动关系即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定.从此可见，我国认为劳动合同终止，一般无须支付经济补偿金。这种立法例并非我国大陆独有，法国《劳动法典》规定的解雇费也只是针对受“不定期固定合同”的约束而被解雇的劳动者而设置的，如果是有固定期限的劳动合同因期满终止而消灭劳动关系的并不当然可以获得此种解雇费.我国台湾地区《劳动基准法》第18条也规定，定期劳动契约期满离职者，不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。
有学者认为，劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时，用人单位也应该依照解除合同的标准支付相应的经济补偿金。这样做可保障劳动者之间的公平，而且如果终止劳动合同没有经济补偿金，本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定.目前，我国一些地方劳动法规已经对此做出修正，如1995年《上海市劳动合同规定》第27条规定，原执行固定用工制度的劳动者，在实行全员劳动合同制后，劳动合同期满，用人单位不愿与其续订劳动合同的，用人单位应当给予劳动者经济补偿。2001年《上海市劳动合同条例》第42条规定，用人单位破产、解散或者被撤销的情况下的劳动合同终止，用人单位应当给予劳动者经济补偿。第43条规定，劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。
《劳动合同法》第45条规定，依照本法第四十三条第二款第项、第项和第项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第43条规定的劳动合同终止的情形分别是：“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现的;……用人单位歇业﹑解散的;用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭的。”但对于劳动合同终止的其他情行，如“劳动者已开始享受基本养老保险待遇的;劳动者出境定居的;劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”，却没有做出相应的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。下面笔者对此规定进行一个简要的分析。
首先，在“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现” 的情形下，有固定期限劳动合同终止可以获得经济补偿，那么此处“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的规定就是针对无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，对于劳动者来说无疑是不公平的，反而促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，这的确不利于劳动合同的稳定。
其次，在“用人单位歇业﹑解散” 、“用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭”的情形下，劳动合同的一方主体用人单位不再存在，导致合同终止，此时仍然应该支付经济补偿金，由劳动者作为债权人进入用人单位清算程序，或者由有关的责任人承担支付补偿金的责任。这时只是支付主体发生了变化，不能因为用人单位的破产或者违法行为导致主体消灭而免除其支付经济补偿金的义务。
再次，在“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”、“劳动者出境定居”以及“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这三种情形出现而致使劳动合同终止时，没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为， “劳动者已开始享受基本养老保险待遇” 意味着劳动者已退出劳动市场，开始由社会保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付经济补偿金，而“劳动者出境定居”，则和主动﹑自愿辞职发生同样的效果，这种劳动者并不需要劳动法予以进一步的倾斜保护，因此也可以不必向其支付经济补偿金。但在“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形，则应借鉴《意大利民法典》的规定，发挥经济补偿金社会保障的功能，向依靠劳动者生活的继承人或近亲属支付经济补偿金。
总之，笔者认为，规定劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时用人单位也应支付经济补偿金有一定道理，但本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定这一论据似乎并不充分，因为劳动者提前解除劳动合同并不能获得经济补偿金，一般来说劳动者还是不会倾向于提前解除劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，会促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，从而不利于劳动合同的稳定，从这一角度来论证更有道理一些。至于劳动者之间的公平，应该明确经济补偿金的性质并非单纯是劳动贡献补偿和社会保障金，否则所有劳动者在合同解除或终止时都应获得经济补偿金才算公平。《上海市劳动合同条例》和《劳动合同法》的规定均值得肯定，在那些特定情形的合同终止时用人单位才应当给予劳动者经济补偿金，笔者认为再加上“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这一情形即可。
第四，竞业限制或竞业禁止的情形。《劳动合同法》第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款的，应当同时约定在劳动合同法终止或者解除时，用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付的经济补偿。……竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的2倍。”笔者认为，这条规定扩大了经济补偿金的范围，使对劳动者的保护更加完善，值得肯定，但还应明确规定竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止时支付，而不能提前加在劳动报酬中预付，以防用人单位规避法律，逃脱支付竞业限制补偿金的义务。
此外，《劳动合同法》第45条规定，依照本法第三十条的规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第30条规定：“用人单位合并的，劳动合同可以由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者由合并前的用人单位分别与劳动者解除劳动合同后，由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签定劳动合同;用人单位分立的，劳动合同可以由分立后的用人单位按照分立协议约定划分权利义务后分别继续履行，或者由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同后，由分立后的用人单位按照分立协议分别与劳动者重新签定劳动合同。”综合来看，这实际上是规定了企业合并或分立后，原用人单位与劳动者解除劳动合同就必须向劳动者支付经济补偿。这一条更有力地保护了劳动者的利益，值得肯定。值得注意的是，国有企业在改制的情形下解除劳动合同也应依法支付经济补偿金。北京市劳动和社会保障局《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》对此作了明确规定，这在社会转型期内特别值得肯定。