C公司成立后，由于经营不善，企业出现亏损。双方于1999年12月10日签订承包协议书，明确规定由B公司单方承包经营C公司，承包期限自2000年1月1日至2002年12月31日，B公司按约定的固定利润交付给A公司，即2000年交付港币40万元，2001年交付港币60万元;2002年交付港币80万元，三年承包利润为180万元港币。后事与愿违，C公司由B公司承包后，由于管理混乱，C公司处于停产状态，承包费除第一年已付5万元港币外其余均未支付。2002年2月A公司向法院提起诉讼，诉讼请求为：1、终止合资经营合同及承包协议;2、B公司承担违约责任，立即支付拖欠A公司2000年和20001年的承包利润款港币95万元。B公司辩称：1、双方签订的承包协议书，在内容上违反了法律和合同，在程序上没有报经审批机关批准，因此是没有法律效力的。2、承包协议事实上没有履行，合资公司仍是董事会聘任的人员共同经营管理的，法定代表人未变更过，仍是A公司委派的。
法院审理后认为，承包协议违反了1990年9月13日对外经济贸易部、国家工商行政管理局颁布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》，合资公司就承包一事未办报批登记手续。而且该承包协议所规定的是承包经营是对A公司一方的分配利润实行承包，不是对合资公司的税后利润实行承包，其内容也违反了上述规定关于“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润”的规定，该协议书规定先行支付承包利润给A公司，这在合资公司继续亏损面B公司又无力用自有资金弥补全部经营亏损的情况下，会损害到合资公司和债权人的合法权益，对合资公司和债权人是不公平的，因而承包协议无效。据此法院驳回了原告的诉讼请求。中外合资企业承包的直接依据是对外经济贸易部、国家工商行政管理局于1990年9月13日共同发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》。该规定第二条专门规定了合营企业实行承包经营的条件：合营企业应是属于国家鼓励或允许的项目，但属于国家重点项目，特别是能源和交通项目，不得实行承包经营。中外合营者已经按合营合同如期如数出资并经过验资，确因经营管理不善而难以维持的合营企业。该规定第三条则规定了承包者的资格，第四条规定了承包经营的十个方面基本要求，其中包括承包者应接受合营企业董事会的监督，不得对合营企业的财产行使任何形式的处置权;承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包;承包者每年交承包经营风险证金保函或风险抵押金。第五条规定了承包合同，其中规定：承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。第六条则规定了承包经营必须由合营企业提出申请，并经有关部门审批与登记。第七条则进一步规定了承包经营而不申请办理审批登记手续的，一经发现，审批机关和工商行政管理机关将依法对合营企业及承包者予以处罚。从上述规定看，中外合资经营企业在一定条件下可以承包。 《规定》有行政色彩，但很有借鉴意义。通读上述规定之后，本人觉得该规定虽然受历史的局限，存在一些行政色彩和不够规范的缺陷，但市场经济体制发展到今天，这个规定的一些内容十分值得我们今天借鉴，从中可以得到一些启示。其一，公司能否承包，过去我们要找法律依据，法律规定可以承包，则可以承包，法律没有规定，则不能承包。而现在，我们一个案子到法院，有人就会说法律没有禁止性的规定，即没有禁止承包，则可以承包。对上述观念我们该有一个反思的必要，我们有必要明确如下：第一，在私法领域，没有禁止性规定或强制性规定的情况下，应当树立“法无明文禁止即可为”的法学理念，第二，在
私法与公法交叉或公法领域，则应当遵守法律的规定，当私权利需要公法加以确认或许可的情况下，该私权利的转让或其他方式的处分，包括承包，则需要相关法律依据来支撑。其二，中外合资经营企业的承包在上述《规定》出台之前实际上已经出现了承包经营的现象，后来有了《规定》予以规范。《中华人民共和国公司法》于2004年7月1日实施前，公司承包的现象，也存在，但后来有关承包的规定没有出台，这不能不是一个遗憾。也许有人会认为没有必要规定，因为早就有一个《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》。但这种观点是不全面的，该条例只适合于国有企业，而且公司类型有其公司的基本要求与以前计划经济时期企业的管理模式是不相同的。其三，上述《规定》虽然带有行政色彩，但从现在的眼光看来，对公司法实施后按照上述《规定》的思路规范公司的承包经营是很有必要的，现在公司企业形态下可以自主经营，似乎无须管理，但法律对其基本要素进行规范是完全必要的。比如上述《规定》规定了“承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包”，这个规定就排除其他方式的利润承包的问题。而且还规定“不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”由此可以推断，一方投资者向另一方投资者承包利润是不允许的。又比如“承包者…接受合营企业董事会的监督。承包者对合营企业的财产无权行使任何形式的处置权，如转让、变卖、转移、抵押、出租、赠送等。承包者应定期据实向合营企业董事会报送企业的财务报表。”由此看来，虽然承包了，但合营企业的管理机构仍在运作。 现实选择：公司承包应当是有限的承包。我们现在对公司承包的问题应该有了一个清晰的认识：首先，我们无法对公司承包的问题直接作出判断：对或错，有效或无效，这已经不是简单的Yes或 No的问题，而是应该根据具体情况作出判定。其次，我们完全有必要从立法上作文章，对公司承包的问题进行规范，使公司承包既符合公司法的根本要求，双适应现实生活。在我本人看来，公司承包的问题是公司经营模式的选择之一，简单地认定公司承包无效是不符合客观实际的，同样简单的认为公司承包有效是武断的。我认为通过立法，使承包经营这个模式在法律的框架下规范运作，借鉴上述《规定》，使承包经营成为一个合法的有限度的承包经营，而不是随心所欲而无限度的承包经营。
[相关规定链接] 《关于承包经营中外合资经营企业的规定》为了促进中外合资经营企业的正常发展，现对承包经营合营企业做如下规定。一、承包经营的定义本规定内所述承包经营是指合营企业与承包者通过订立承包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对合营企业进行经营管理。承包经营只是解决部分合营企业经营管理不善、严重亏损的补充措施。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分合营企业的效益。二、合营企业实行承包经营的条件合营企业必须符合下列全部条件方可实行承包经营：㈠ 合营企业应是属于国家鼓励或允许的行业的项目。但属于国家重点项目，特别是能源和交通项目，不得实行承包经营。㈡ 中外合营者已经按合营合同如期如数出资并经过验资，确因经营管理不善而难以维持的合营企业。三、承包者的资格承包者应具备以下资格：㈠ 具备法人资格并已有三年以上经营活动的中国或外国的公司、企业;㈡ 与实行承包经营的合营企业属同类行业，并能提出切实解决该企业严重亏损及正常发展的具体方案;㈢ 能够向合营企业提供足够数额的风险抵押金或风险保证金保函。四、承包经营的
基本要求㈠ 承包经营可以采取公开招标方式确定承包者;也可以根据董事会决议由合营企业直接与承包者签订承包经营协议。㈡ 承包经营不得改变合营企业的法人地位、名称和经营范围。㈢ 承包者是合营企业财产的经营管理者，应严格执行承包经营合同，接受合营企业董事会的监督。承包者对合营企业的财产无权行使任何形式的处置权，如，转让、变卖、转移、抵押、出租、赠送等。承包者应定期据实向合营企业董事会报送企业的财务报表。㈣ 承包经营期限一般为一至三年，最长不得超过五年。承包者应保证，承包经营期满时，合营企业能够扭亏为盈或经营状况有明显改善。㈤ 承包经营只能对合营企业的税后利润实行承包。承包双方应根据设立合营企业时的可行性报告中的有关指标及市场的实际情况确定承包期间的年利润基数。㈥ 承包经营期内，承包者须于每年第一季度内向合营企业提交承包经营风险保证金保函或风险抵押金。抵押金不得再另设担保，不得以合营者的出资作抵押。风险保证金、保函须以银行不可撤销、合营企业可以单方提款的形式提供。无论以哪种形式，其数额均不得低于当年承包利润总额的50%。㈦ 承包经营期间，承包者若以合营企业的名义贷款，须经董事会同意。承包经营期间，合营企业的负债余额不得超过当年承包利润的总额。㈧ 承包经营期间，合营企业仍应执行国家各项法律、法规和财务会计制度。承包者所得承包收入应依法缴纳所得税。承包经营的财务、会计、税务按财政税务部门的有关规定办理。㈨ 连续两年未按合同规定完成承包利润额的，除按合同规定，每年度结束后，合营企业收缴承包者的风险抵押金或按银行保函提取风险保证金，或按承包合同规定的赔偿额赔偿合营企业外，原审批机关可撤销对承包合同的批准，承包合同失效，承包关系自行解除，工商行政管理机关收缴承包经营登记证件，并办理合营企业的相应变更登记。解除承包经营合同后，合营企业仍无法扭转严重亏损的，应依法律和合营合同的规定解散合营企业。㈩ 承包经营开始前，承包经营期内中止以及承包期满时，合营企业应进行清产核资，做好移交工作。清产核资应有中国注册会计师的验证方为有效。五、承包合同㈠ 承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。㈡ 承包合同应依照中国的有关法律订立，并应符合原合营企业合同的宗旨和原则，不得修改合营企业合同中与承包经营无关的条款。㈢ 承包经营合同中必须包括载有承包经营期限，承包者的权利和权限、义务和责任，承包经营的方式和内容，承包经营收益的分配方式，承包经营风险保证金、保函或风险抵押金，违约罚则，承包经营合同争议的解决方式，对承包经营前合营企业的亏损和/或债务的责任，清产核资的原则和移交程序、计价办法，承包的生产指标和利润额，技术更新指标，企业债务安全线，承包后对合营企业原有人员的安排、劳动管理、工资、福利、保险，以及在承包经营期内因执行承包合同而同其他公司、企业、个人等引起的纠纷由谁负责处理和承担责任等内容。㈣ 承包期间，承包者严重违反合同的，合营企业的董事会有权解除合同并要求承包者给以相应的经济补偿。㈤ 承包经营合同及其变更、延期、中止、终止均须经合营企业原审批机关批准。六、承包经营的申请、审批与登记㈠ 申请承包经营，须由合营企业向原审批机关提出申请并报送下列文件：1. 合营企业实行承包经营的申请报告;2. 合营企业董事会关于实行承包经营的决议;3. 经合营企业
董事会批准的，由承包者提出的使企业扭亏为盈的具体措施的报告;4. 承包者的合法开业证明、公司章程及最近三年的资产负债表;5. 承包经营合同;6. 原合营企业合同及可行性研究报告;7. 主管部门、财政税务部门对该合营企业承包经营的意见;8. 审批机关需要的其他有关文件。㈡ 审批机关自接到全部文件起三十天内，根据本规定决定批准或者不批准。审批机关对承包经营合同中不合法或显属不公平之处，得要求限期修改，否则不予批准。㈢ 自审批机关发给合营企业批准承包经营的文件之日起三十日内，持已交纳风险抵押金或风险保证金保函的证明到工商行政管理机关办理登记手续。三十日内未办理工商登记手续，审批机关的批准自动失效。工商行政管理机关应自受理申请后三十日内予以登记。自工商行政管理机关签发登记证件之日起，计算承包经营期限。承包经营的开业、变更、注销登记手续按工商行政管理机关的规定办理。七、其他㈠ 现已实行承包经营的合资企业，应在本规定公布之日起九十日内，补办承包经营的审批登记手续。已签订的承包经营合同，可参照本规定进行修订。逾期不补办审批登记手续的，审批机关和工商行政管理机关可联合责令合营企业和承包者停止承包经营合同，直至收缴合营企业执照，冻结承包者的利润，并由工商行政管理机关对合营企业和承包者予以处罚。㈡ 今后凡实行承包经营的合营企业及承包者隐瞒真实情况，不申请办理审批登记手续的，一经发现，审批机关和工商行政管理机关将依法对合营企业及承包者予以处罚。㈢ 中外合营企业委托外国企业经营管理的，仍执行国家工商行政管理局和对外经济贸易部于1988 年 6 月 11 日发布的工商企字[1988] 第98 号《关于委托经营管理合营企业的外国企业审批登记问题的通知》。㈣ 中外合作经营企业的承包经营参照本规定办理。㈤ 本规定自公布之日起实施。