外出旅游，本为消遣，却不幸遭遇意外伤亡。此时，消费者如何寻求法律救济，经营者是否应承担责任，承担何种责任，是个亟待求解的法律难题。
新闻背景
2002年8月26日上午，游客刘某带着一对双胞胎儿子到北京圆明园公园游玩，在大水法景点附近被人杀害，此案至今尚未侦破。死者刘某的丈夫杨某以圆明园公园未履行保护游人安全的法定义务为由，向北京市海淀区法院起诉要求赔偿60余万元。2003年9月22日，法院经审理后认为，刘某的死亡系犯罪分子的犯罪行为所致，原告也没有提供证据证明被告有过错，遂作出一审判决驳回了原告的诉讼请求。目前此案已上诉。
2000年2月28日，旅客蒋某在武汉市某宾馆住宿时被人杀害，其家属要求某宾馆承担赔偿责任。此案的一审、二审判决均驳回了原告的诉讼请求。后经湖北省检察院抗诉，法院最后判决某宾馆赔偿原告经济损失3万元。（详见本网今年3月10日和4月14日的相关报道）
议题一：在第三人侵权造成损害时，消费者能否要求经营者承担违约责任
主持人：消费者在接受宾馆、公园、列车等提供的服务时，和经营者形成一种合同关系，经营者负有保护消费者安全的合同义务。在第三人非法侵害造成消费者人身、财产损害时，消费者能否要求经营者承担违约责任
徐海燕：在消费者和经营者形成旅游消费合同关系后，依据《合同法》第六十条规定，经营者既要按照约定全面履行自己的义务，也要遵循诚实信用原则，按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务，这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张，属法定义务，也是合同义务。消费者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时，可以看作是经营者对合同附随义务的违反，消费者可以经营者违反保护义务为由追究其违约责任。
田力：违约责任是指合同当事人违反合同义务所应承担的法律后果。当事人违反合同后，必须依照一定标准来确定违约方应否承担民事责任，这个标准就是归责原则。凡以违约方对违约行为存在主观过错为依据来确定其承担民事责任的，就是过错责任原则；凡不考虑违约方是否存在主观过错，而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任的，就是严格责任原则。目前我国立法原则上采用严格责任原则，例外适用过错责任原则。
在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下，应当适用严格责任原则。在这一前提下，经营者应否担责，就必须考察经营者是否有违反合同义务的行为。《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。那么，如何认定经营者违反了这一法定义务首先，可以从经营者是否持有合法、有效的经营证件，对游客开放的经营场所及相关设施是否符合强制性标准或者行业标准，是否配备了足够数量、合格的安全保障人员等方面审查；其次，可以从经营者提供的服务内容是否安全可靠，包括对具有不安全因素情况的提示、警告，制止他人对消费者的侵害，以及对消费者进行救助等方面进行审查。如果经营者违反了上述安全保障义务，经营者应当承担违约责任。
肖建国：经营者对消费者的安全保障义务，是一项法定义务。该义务是强制性的，可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游服务合同中没有明确列明经营者的安全保障义务，也可将该义务解释为旅游服务合同的必要组成部分，属于合同中的附随义务，经营者违反该义务就要承担相应的违约责任。不过，鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要，以及合同损害赔偿遵循的“可预见性”标准且排除合同上非财产损害赔偿的现实情况，以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任，在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
刘中伟：我认为安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。虽然在因第三人的侵权行为造成消费者损害时，依据安全保障义务要求经营者承担损害赔偿责任，明显地高于主合同义务的对价——门票价格，但不能因此认为有欠公平。因为生命安全是人的基本权利，无法用金钱来衡量，任何合同都不得以侵害他人的生命为基本的假设。保证游客的人身安全是经营者法定的义务，该义务不得以契约形式放弃或者限制。法定的义务不必然是主合同义务，但是旅游消费合同中这一义务应当是主合同义务。如果经营者不保证游客的安全，试想还有多少人愿意进入景区还有多少人愿意缔结这样的合同
议题二：在第三人侵权造成损害时，消费者能否要求经营者承担侵权责任
主持人：在第三人侵权造成损害时，消费者可以追究经营者的违约责任，但违约责任不包括精神损害赔偿，这对消费者而言非常不利。那么，在这种情况下，消费者能否要求经营者承担包括精神损害赔偿在内的侵权责任呢
杨振山：出现安全问题时，必须考察经营者是否尽到了保护义务。在这里，首先要界定保安的作用。保安不是保镖，也不是警察，更不是保险，保安只在经营者提供服务的地域范围内承担一般的安全保障义务。但在某些危险情况下，保安也具有保镖的性质，应当保障特定消费者的人身、财产安全，否则就是未尽到保护义务。其次，我们必须考虑，不安全事件是怎么产生的第三人的侵害行为为什么会得逞这与经营者有什么联系这是解决问题的切入点。在第三人侵权的情况下，由于消费者的损害是由第三人的行为直接导致的，能否认定经营者没有尽到保护义务经营者的消极不作为和消费者的损害有无因果关系我认为，由于现实生活中存在着一果多因、多因多果的复杂情形，如果经营者的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者间存在因果关系，这种管理上的疏忽本身就是经营者的过错，经营者应该承担责任。就发生在圆明园的这个案件而言，如果案发现场杂草丛生（给犯罪分子提供了隐蔽条件），没有安全监控设施，尤其是在受害人呼救时无人救助（这是一个很严重的过错！），就足以认定圆明园公园存在过错。
徐海燕：《消费者权益保护法》规定了消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的安全保障权，这是消费者享有的9大权利中的首要权利，也是经营者最基本的义务。经营者违反安全保障义务的行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。在他人非法侵害消费者人身、财产权利时，经营者的行为表现为一种消极的不作为。一些人认为，由于消费者的损害是因第三人的违法或犯罪行为直接所致，经营者没有实施积极的侵权行为，因此就否认二者之间存在因果关系。实际上，就经营者的这类侵权行为而言，其因果关系就表现在如果其积极地履行安全保障义务，第三人的侵害行为就不会发生，或者至少不会得逞。如果满足这一点，就可以认定经营者的消极不作为违反了安全保障义务，经营者应该承担侵权责任。
肖建国：《消费者权益保护法》第七条为经营者设定了保障消费者人身、财产安全的积极作为义务，如果经营者应当作为而消极不作为，也构成侵权行为法上的侵权责任，在归责原则上适用过错责任原则，在承担责任的方式上为补充责任。补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人承担侵权责任；无法确定加害人时，由安全保障义务人承担责任；如果能够确定加害人，但加害人无力承担全部责任时，则由经营者承担补充责任。承担了补充责任后，经营者获得对加害人的追偿权。这一点，在民法草案第8编侵权责任法第六十五条中已得到体现。
刘中伟：从诉讼证据角度看，旅游消费者应该优先选择以违约为由追究经营者的赔偿责任，因为我国《合同法》采取严格责任原则，无须考虑经营者对违约行为是否存在过错。这就是说，消费者只要证明其和经营者之间存在有效合同关系和损害事实，就完成了消费者的举证责任，无须证明经营者有过错。反之，如果消费者提起侵权之诉，要求经营者承担侵权责任，不仅要证明存在损害事实和加害行为，同时还要证明加害行为和损害事实之间有因果关系。在消费者因第三人的违法犯罪行为受到损害的情况下，论证因果关系的存在，无论在事实上，还是在法律上都面临十分困难的境地。侵权行为是第三人实施的，怎么能够将这种行为归结为经营者实施的加害行为如果一味地去论证经营者服务设施不健全、保安措施不力、救济手段没有发生作用，将经营者的这种不作为视为所谓的消极侵害行为，似乎有些勉强。其实，健全服务设施、采取有效的保安和救济措施，是经营者向消费者承担的一种法定的义务，是履行合同的应有之义。从这个角度来看，经营者的不作为恰恰是一种违背合同义务的行为。
议题三：在追究经营者的侵权责任时，消费者应承担哪些举证责任
主持人：在第三人非法侵害消费者造成损害时，消费者以侵权为由起诉经营者，如果按照“谁主张，谁举证”的原则要求消费者承担全部举证责任，这对消费者非常不公平。法律应否考虑旅游消费纠纷中消费者举证困难的现实
徐海燕：鉴于我国目前的法律规定，旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则。根据民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的规则，消费者在旅游景点遭遇第三人非法侵害向经营者索赔时，应当对经营者的主观过错（没有履行安全保障义务）承担举证责任。但是，这种举证责任分配非常不合理。因为消费者相对于经营者来说，在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解等方面都处于弱势地位，让消费者负责举证对方存有主观过错实属困难。因此，立法应该采用过错推定原则或举证责任倒置。在遭遇损害时，消费者有权推定经营者存在主观过错，除非经营者能证明自己没有过错，否则就要承担侵权责任。对经营者而言，即使能够证明自己的规章制度如何完善，配备了多少名保安，并不必然能够证明其没有过错。因为，即使是最好的规章制度也只能证明经营者应当做什么，但不能证明经营者实际上做了什么。
肖建国：消费者以侵权为诉因追究经营者的侵权责任，将面临着举证上的困难，尤其是在证明经营者的过错以及因果关系两个侵权责任要件事实时，现行法律和司法解释仍将这两类要件事实的举证责任分配给消费者，除非法官有胆识启动最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中的法官裁量倒置举证责任的程序，否则消费者将举步维艰。
考虑到这类案件消费者举证的困难，以及法官对这类案件的判决影响到大量的、潜在的消费者与经营者之间旅游风险的分配，可以认为这类案件的意义不局限于个案中受害人权利的救济，而是涉及到有广泛社会影响的社会公共利益问题，所以，法官有义务和责任依据前述司法解释第十五条的规定，充分行使对这类诉讼的调查取证权，从而弥补受害人举证的困难。
议题四：在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时，能否适用公平原则要求经营者承担部分赔偿责任
主持人：民法的目的在于填补损害，这一目的派生出民法上的公平原则。在第三人非法侵害消费者造成损害时，如果查找不到侵害人或侵害人无力赔偿，消费者能否依据公平原则要求经营者给予部分赔偿
田力：消费者在接受宾馆、公园、列车等提供的服务，因他人非法侵害遭受人身、财产损害而要求经营者承担侵权责任时，如果经营者没有过错，即使找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任，也不能适用公平原则判令经营者承担部分赔偿责任。因为公平原则是指当事人对于造成的损害均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，由当事人合理分担损失的归责原则，其以当事人（包括第三人）均无过错为适用前提。而在这类案件中，消费者的损害是第三人（直接侵害人）的过错导致的，应由第三人负责。
杨振山：公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，在第三人侵权的情况下，一般来说，经营者都是有过错的，可以直接依据过错原则追究经营者的赔偿责任。在第三人利用经营者管理上的疏忽对消费者实施侵害行为时，虽然经营者管理上的疏忽只是损害发生的一个条件，但这个条件也是损害发生的原因之一。由于这个原因不是损害发生的主要原因（主要原因是第三人的直接侵害行为），因此，经营者不能承担由此造成的全部责任，其只承担与其过错相适应的责任。
李炳成：从当前的司法实践来看，法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益，而漠视对消费者权利的保护，担心一旦判决经营者承担赔偿责任，就会大大增加经营者的风险，影响整个旅游行业的发展。其实，从民法的公平原则来讲，经营者每年都获得了巨大的经营利润，而这种经营利润恰恰来自于每一个游客的消费付出。在个别游客遭受意外损失时，经营者给予赔偿才是公平的。虽然从个案上看经营者似乎亏了点，但从整个旅游行业的发展和经营者的长期利益来看，经营者一点都不亏。再说，法院判决经营者承担赔偿责任，在客观上也督促了经营者加强安全管理，减少和避免这类不安全事件的发生。
议题五：如何完善我国目前的风险责任分配制度，实现经营者利益与消费者利益的平衡
主持人：旅游消费纠纷中的经营者和消费者，从个案上看，是利益相对立的矛盾双方；但从整体和长期看，又是相互依存的利益联合体。法律在旅游损害责任分配上如何平衡两者利益
徐海燕：消费者无论对经营者提起违约之诉还是侵权之诉，都会涉及到经营者是否违反安全保障义务的衡量标准问题。我认为，判断经营者是否违反安全保障义务，应当以具有普通道德观念和注意程度的诚实商人的标准来判断。具体说来，应当拿一个行业相同、经营规模相同的经营者在同等情况下应当对其经营场所的安全所尽到的注意义务作为衡量标准。经营者满足了这个门槛就可免责，否则，就要承担民事责任。当然，收费高的经营者承担的安全保障义务的标准要高于收费低的经营者；经营场所封闭的经营者承担的安全保障义务的标准要高于经营场所开放的经营者；经营者对消费者的人身安全保障义务要高于对消费者的财产安全保障义务。
刘中伟：违约责任赔偿范围不仅不包括精神损害赔偿，而且还受到不得超过违反合同义务一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同义务可能造成的损失。这是目前旅游消费者选择违约之诉寻求司法救济面临的一个老大难。但是，如果能接受保障消费者的安全是旅游消费合同的主要义务的观念，那么就可以推定经营者在缔约之初已经或者应当预见到发生人身损害赔偿的可能。由于人的生命、健康具有至高无上的价值，消费者的索赔就可以逾越前述障碍。
田力：鉴于旅游行业的特点，可通过强制保险分担风险，也可考虑通过立法、司法解释规定，对因旅游服务发生的侵权纠纷，除了实行举证责任倒置外，在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任的情况下，由经营者承担代位赔偿责任，先行给付，但代位赔偿的比例不应高于50％，之后，经营者即取得向实施侵害行为的第三人追偿的权利。这样加重经营者责任的规定，有利于促进经营者提高服务质量和服务水平，从长远利益看，对旅游经营者并非不公平。
特别观点
在消费者和经营者形成旅游消费合同关系后，依据《合同法》，经营者既要履行合同约定的义务，也要承担保护消费者人身财产安全的附随义务。违反这一附随义务，也构成违约。
《消法》为经营者设定了保障消费者人身、财产安全的积极作为义务，如果经营者消极不作为，则要承担侵权责任，在归责原则上适用过错责任原则，在承担责任的方式上为补充责任。
根据“谁主张，谁举证”的规则，消费者在旅游景点遭遇第三人非法侵害向经营者索赔时，应当对经营者存在主观过错承担举证责任。但是，消费者相对于经营者来说，在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解等方面都处于弱势地位，让消费者负责举证实属困难。
公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用，在第三人侵权的情况下，一般来说，经营者都是有过错的，可以直接依据过错责任原则追究经营者的赔偿责任。
鉴于旅游行业的特点，可通过强制保险分担风险，也可考虑通过立法、司法解释规定，对因旅游服务发生的侵权纠纷，在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任的情况下，由经营者承担代位赔偿责任，先行给付，但代位赔偿的比例不应高于50％。
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