【生存机会丧失损害赔偿】机会丧失理论在我国损害赔偿法上的构造
机会丧失理论对我国的借鉴意义
在我国，对于机会利益丧失的救济，无论是学理、立法还是司法实践均持较为保守的态度。据我国侵权法理论的通说，可赔偿损害包括直接损害和间接损害，前者是指现实利益的丧失，而后者则是指受害人在通常情况下如果不受侵害，必然会得到的利益。33这实际上将“可能”得到的利益排除在法律保护的范围之外，而可能得到该利益的机会则显然也未被考虑在内。这种理论直接影响了立法，导致我国的立法并未对机会利益的损害赔偿予以足够的重视。例如，对于因劳动能力丧失而导致的未来收入减少的赔偿，我国立法完全采取了统一的客观标准，对受害人因个人特点而可能从事某特定职业的可能性根本未作任何考虑。34正如学者所说，主要是由于机会损失具有不确定性，且不易量化，为了防止不确定性的扩张，保持法律的稳定性的赔偿金计算的准确性，故保守的规定就成为当然的选择。35然而正如前文所述，这样的理由是站不住脚的，是以牺牲受害人的利益为代价的。因此，我国有必要修正对机会利益丧失的救济态度，而机会丧失理论的价值取向及其所确立的赔偿规则对我国深具启示意义，应属可采。
机会丧失理论在我国损害赔偿法上的适用
如前所述，各国司法实践对机会丧失理论的适用范围有着较大的差异，那么，在我国借鉴这一理论时，应如何合理界定其界限在笔者看来，这一理论不仅适用于合同法，也适用于侵权法，而在这两种情形下，适用范围又有所区别：
1、合同法上机会丧失理论的适用
机会丧失理论在合同法领域主要适用于这样的情形：即如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获得利益的机会，则因一方违约导致的该机会的丧失当然应当予以赔偿，典型的，如射幸合同中获奖机会丧失的情形。
侵权法上机会丧失理论的适用
机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形：即如果没有加害行为，受害人原本可能获得一个较佳的结果，而加害行为使得这种可能性丧失或减少，则该机会的丧失应予以赔偿。因为于此情形，受害人的主张系建立在假设的事实之上，法官要解决的问题并非“加害行为实施后，究竟发生了什么”而是“如果没有加害行为，可能会发生什么”，由于这种假设的事实难以作出精确的证明，以传统的全有或全无规则处理此类问题是不合适的，而考虑受害人丧失的机会的价值，并以此为基础对受害人予以救济，是一个妥当的选择。至于该机会丧失是发生在过去还是未来，是与经济利益有关还是与人身利益有关，应并无本质上的区别。在这里，法国司法实践中对机会丧失理论的适用模式更值得我国借鉴。结合各国的司法实践，笔者认为，机会丧失理论在我国应主要适用于以下情形：获得特定经济收入机会的丧失;治愈机会或存活机会的丧失;胜诉机会或和解机会的丧失;商业机会的丧失;等等。
至于损害赔偿金的确定，如前所述，在能够通过统计得出机会丧失的机率时，可以期待利益的总数乘以该机率的方法得出赔偿金的数额;而在无法通过统计得出机率的大小时，则应由法官综合案件的各种因素，对丧失的机会的价值进行评估。
机会丧失理论适用的限制
机会损失的特点决定了机会丧失理论不能无限制地适用，否则会造成不确定性的扩张，
因此，有必要对该理论的适用作出合理的限制。笔者认为，在以下情形，不能适用机会丧失理论：
其一，实际损害尚未发生的情形
在加害行为增加了受害人遭受特定损害的风险，而该损害尚未实际发生时，如前所述，英美国家的一些法院不同程度在承认了此种情形下机会丧失理论的适用。但笔者认为这种做法不宜借鉴。因为于此情形，既然最终损害尚未发生，那么纵使在统计上，受害人业已丧失了机会，但其个人机会实际上并未确定地丧失。36换言之，最终损害是否会发生并非不可知，而是可以随着时间的流逝予以确定的。如果在实际损害尚未发生时就依丧失机会的比例对受害人予以赔偿，则势必导致这样一种不公平的结果：最终遭受了实际损害的人不能得到足额的赔偿，而最终未遭受实际损害的人却得到了额外的赔偿。因此，这种情形下较好的方法是允许受害人在实际损害发生后，再提起损害赔偿之诉。但是，在实际损害发生前，受害人因加害行为所遭受的身体损伤、精神损害，或因病情加重而支出的额外医药费用等，则仍可得请求损害赔偿，且赔偿金的数额应依受害人遭受的实际损害为依据确定，不能依机会丧失的比例予以减少。
其二，臆想的机会
机会丧失理论适用的前提是：受害人必须证明他的确存在一个可以获得利益或避免损害发生的机会，这个机会必须是“实质性”的，而不是臆想的。所谓臆想的机会，并非指该机会的实现的可能性太小，而是指在判断上存在着较大的困难。一般情形下，如果受害人所主张的机会纯属臆测，没有任何统计上的数字或社会经验等可信赖的证据的支持，则受害人的地位就会因为过于不稳定而不能得到法律的保护，所谓的“机会丧失”也就不能得到法律的救济。这在机会丧失属于反射损害的情形较为典型。例如，甲死亡后，其将来升迁的可能性化为乌有，其妻主张其丧失了同享其夫升迁所可带来利益之可能;未婚夫因事故死亡，未婚妻丧失已定结婚计划实现的可能性;合伙人之一死亡，其他合伙人丧失继续与之合伙经营并获得利益的可能性性;等等
其三，受害人的行为
如果受害人主张的“机会丧失”是基于如下考虑：即如果加害人没有实施加害行为或实施了正确的行为，则受害人原本有可能采取行动以获得利益或避免损害的发生，而加害人使其丧失了这种可能性。于此情形，英美法系的学者大多否定机会丧失理论的适用。38笔者认为这种观点值得借鉴。因为在这种情况下，受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上，而受害人会采取何种行动只是他的一种选择，并非纯粹的机会。由于在事后推测个人可能进行种选择过于主观和臆测，因此，不宜适用机会丧失理论。于此情形，除非法律另有规定，否则，只有在受害人证明其有相当大的可能性或必然会采取某种行动以获得利益或避免损害发生时，才能够得到法律的救济。