【劳动者损害赔偿】我国应只承认限制性的赔偿性违约金
在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。
首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效.在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。
其次，限制违约金的适用范围和最高数额，同时，约定违约金的数额高于违约的实际损失数额，应以实际损失数额为准，而约定违约金的数额低于违约的实际损失数额，则应当以劳动者的可预见的标准为最高限额。笔者建议借鉴《上海市劳动合同条例》第17条的规定，将违约金的适用仅限于违反服务期约定和保密义务的情况。对于其他情况下做出的违约金约定，尤其是约定提前解除劳动合同需支付违约金的，应一律无效。同时，应当以劳动者可预见和应当预见的损失为最高标准，同时依据劳动者的工资收入、已提供过的服务期限等标准，对劳动者支付的违约金做一个上限规定
如《北京市劳动合同规定》第19条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”《劳动合同法》第12条规定：“定期劳动合同，可以约定一方提前解除劳动合同的违约金。劳动者一方的违约金不得超过用人单位违约金的50%，且不得超过尚未履行期间劳动者预计应得的劳动报酬。”第16条规定：“用人单位可以与本单位为其提供了3个月以上脱产培训的劳动者约定服务期以及违反服务期约定的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……劳动者如有违反，应当向用人单位支付违约金。……违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这些规定体现了限制违约金的适用范围和最高数额的立法精神和倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。
再次，赋予法官或者仲裁机构一定的自由裁量权来降低违约金的数额。笔者认为，可以参考《合同法》第114条的规定，根据倾斜保护劳动者的原则，在约定违约金畸高的情况下，法官或仲裁员可以根据当事人的申请，降低违约金的数额。也就是说，劳动合同约定的违约金低于造成的实际损失的，违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得到补偿，违约方还需要就差额部分支付赔偿金。劳动合同约定的违约金条款高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，按实际损失数额支付。
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