(一)主债权的转让
我国《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让。”对于《担保法》第61条规定的解释,最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条规定“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权,可以认定该转让债权的行为有效。”据此可以得出一个结论是:在最高额抵押经过决算、被担保债权定额化后,最高额抵押主合同债权,即定额后的债权可以转让,在决算前转让主合同债权的,转让无效。
但《物权法》第204条规定“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”据此可见,《物权法》吸取了理论和实务上的经验,并不限制主合同债权的转让。因为从合同制定的角度看,《合同法》对债权的转让有详备的规定,为债权的转让提供了法律依据。限制债权转让是没有理论上的依据和现实意义的,而且因最高额抵押在决算前的独立性,主合同债权转让不发生最高额抵押的转让,债权的转让对最高额抵押人也不发生影响。
(二)最高额抵押权的转让
我国《担保法》没有对最高额抵押权的转让作出规定,《〈担保法〉解释》第83条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”也就是说,根据《〈担保法〉解释》,禁止在最高额抵押担保的债权特定前,转让最高额抵押权。
《物权法》第204条对最高额抵押权处分从属性作了特殊规定,即允许当事人特别约定,在最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高抵押权亦随之转让。这样在充分权衡各方利益的基础上,给予了当事人更多的制度选择,充分体现了意思自治,也有利于方便交易和盘活经济。