未完成工程的优先受偿问题
按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[2002]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是错误的。其理由是：
其一，法释[2002]16号批复第四条规定实际上是解决承包人行使优先受偿权的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件各是一个问题，不能将其混为一谈。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。传统民法认为未完成工程似乎不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，将其列入物权客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，正在建的建筑物可以抵押。另外，将工程竣工验收合格作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。因为只要该未完成工程还具有相应的价值，就应当允许其行使该项权利，否则，其工程价款在很大程度上无法实现。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。
因为，承包人优先受偿权属法定优先权应优先于约定抵押权，这是没有争议的，但根据最高法院司法解释，未完成工程可以作为银行抵押。这样事实上，银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。其三，从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。
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